招标投标法条例有感.doc

招标投标法实施条例出台随感（一）徐舟12月20日，国务院总理温家宝签署国务院令公布中华人民共和国招标投标法实施条例（以下简称招标法条例），自2012年2月1日起施行。作为一名政府采购战线的老兵，听闻之后，感慨良多。业界共知，政府采购法和招标投标法同为我国公共采购领域的两部重要法律。两部法律实施了多年，实施条例都一直没有出台。由于两部法律在建设工程政府采购方面存在交叉和衔接问题，因而，两部法律的实施条例在内容上要进一步协调统一，在出台时机上要实现同步，这似乎是一个心照不宣的共识。2009-2011年连续三年，政府采购法实施条例（以下简称采购法条例）和招标法条例都共同被列入了国务院一类立法计划（即力争年内完成的重点立法项目），其中国务院法制办于2010年1月和2011年8月先后两次就采购法条例公开向社会和有关部门征求意见。从立法程序上来说，只差最后经国务院常务会议审议通过和正式发布了。但最终还是招标法条例先行一步，在采购法条例之前出台了。这一结果虽在业界预料之外，但细思之下也属情理之中。笔者揣测其主要原因可能有三：一是采购法条例受制于上位法政府采购法的“先天不足”。政府采购法实施过程中一些矛盾比较集中的问题，反映出政府采购法在一些制度设计上与实践工作的不相适应性。例如“民心思统”的政府采购工程的法律适用问题，集中采购机构的性质及职能定位弱化问题，采购过程及质疑投诉程序的相关环节法定时限偏长、导致政府采购周期长问题，等等。在上位法难以及时进行修订的情况下，业界却过多地寄希望于借采购法条例对此进行“纠偏”，使采购法条例从起草之始就背负了不能承受之重，从而增加了采购法条例的起草和出台难度。二是采购法条例受制于政府采购自身的体制特点。在政府采购法律实施和条例起草过程中，除了政府采购法与招标投标法的两法衔接问题外，矛盾比较集中的主要有：集中采购机构的设置及定位问题、管采分离后的职能分工问题、集中采购机构与采购人的分权制衡问题等。相对而言，招标投标法在这些方面则几乎没有束缚。招标投标法不像政府采购法那样设有专门的执行机构，监管模式则是“九龙治水”，相关行业或部门按照行业属性各管一块。一些行业和部门既是政策的制定者、争议的裁判者，又是资金的实际安排者、招标人的行业主管者，甚至还是招标代理机构的实际遴选者。相应的，在招标法条例的起草过程中自然就不存在决策、执行与监督之间的分权制衡矛盾。同时，招标投标法规范的主要是项目法人、招标代理机构、承包商等市场主体的行为，而政府采购法规范的则主要是政府机关、事业单位、社会团体等公权力部门的行为。另外，招标投标法更大程度上属于一部规范招投标程序的“程序法”，根据招标投标法的实施经验以及实践中存在的突出问题（比如规避招标、围标串标、明招暗定等），对招投标程序进行进一步严密和细化相对来说比较简单，也容易被业界和社会所接受。三是采购法条例受制于政府采购市场开放的谈判进程。当前，我国加入WTO政府采购协定（以下简称“GPA”）的谈判正处于关键阶段。GPA对所有参加方有一个最基本的要求：即各参加方应确保其国内政府采购法律法规、规章、程序及做法与GPA规则相一致。因此，要求申请加入方调整其国内政府采购法制以与GPA规则相协调，是加入谈判的重要议题之一。由于国内政府采购法制的调整是一项十分浩大的系统工程，相应的，如果运用得当，它也可以成为申请加入方谈判的筹码之一。在一些正式或非正式场合，欧美等GPA主要参加方就提出了希望我国实现政府采购和招标投标两法合一的建议。这种建议在我们政府采购人和公共采购理论界听来虽然相当顺耳，不过，我想我们的决策层肯定清醒地认识到了醉翁之意不在酒。建议者并不完全是热心于帮助我国实现政府采购法制的统一，把我国规模庞大的国有企业采购纳入政府采购范围、进而归入政府采购市场开放范围，也许才是他们真正的兴趣所在。在谈判正酣之际，我国政府主动舍弃这张底牌显然不是最明智的。总之，围绕采购法条例的出台，各种因素相互交织，可谓既有“内忧”，又有“外患”，情况错综复杂。套用一个时髦的词，那就是：纠结。笔者认为，与其当前在条件尚不成熟的前提下勉为其难地出台采购法条例，不如等待更合适时机，在不久的将来，在兼顾GPA要求以及国内政府采购工作实际需要的基础上，通盘考虑政府采购法的修订和采购法条例的起草问题，在政府采购法修订以后再相机出台采购法条例。这样更有利于维护法律的稳定性和权威性。而在政府采购法修订以前，对政府采购工作实践中亟需细化和规范的问题，则不妨由政府采购监管部门以部门规章或规范性文件的形式予以明确。今后在法律修订时，还可以将那些经过实践检验、证明行之有效的制度设计吸收进法律之中。招标投标法实施条例出台随感（二）招标法条例总结了招标投标法实施以来的实践经验，将招标投标法的规定进一步具体化，并针对建设工程招投标领域的新情况、新问题充实完善了有关规定，对于整顿和规范建设工程招投标市场秩序、预防和惩治腐败、维护社会公平正义具有重大意义。以笔者粗粗看来，招标法条例至少呈现了以下三大亮点：首先，招标法条例总结吸收招投标实践中的成熟做法，增强了可操作性。招标法条例不仅对招标投标法中一些重要概念和原则性规定进行了明确和细化，例如：明确了建设工程的定义和范围界定，细化了招投标工作的监督主体和职责分工，补充规定了可以不进行招标的五种法定情形，建立招标职业资格制度等。更重要的是，招标法条例对招标投标的具体程序和环节进行了明确和细化，招投标过程中各环节的时间节点更加清晰，条件和要求更加严格和具体，缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。例如：对公开招标和邀请招标的适用情形作出了更具体的规定，细化了资格预审制度（进行资格预审的，必须发布资格预审公告和组建资格审查委员会评审资格审查申请文件），规范了投标保证金和履约保证金的收退行为（明确规定收取额度、退还时间及退还利息等要求），引入了两阶段招标形式，细化了评标委员会成员评标履职行为要求，增加了保证评标时间的规定（超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够时，招标人应当适当延长评标时间，以保证评标工作质量），列举了否决投标的七种具体情形，细化了投标文件澄清的条件和要求、明确了招标人从中标候选人中确定中标人的规则，等等。其次，招标法条例突显了直面招投标违法行为的针对性。针对当前建设工程招投标领域招标人规避招标、限制和排斥投标人、搞“明招暗定”的虚假招标、少数领导干部利用权力干预招投标、当事人相互串通围标串标等突出问题，招标法条例细化并补充完善了许多了关于预防和惩治腐败、维护招投标公开公平公正性的规定。例如，对招标人利用划分标段规避招标作出了禁止性规定；增加了关于招标代理机构的执业纪律规定；细化了对于评标委员会成员的法律约束；对于原先法律规定比较笼统、实践中难以认定和处罚的几类典型招投标违法行为，包括以不合理条件限制排斥潜在投标人、投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假投标、国家工作人员非法干涉招投标活动等，都分别列举了各自的认定情形，并且进一步强化了这些违法行为的法律责任。第三，招标法条例在制度设计上进一步显现了科学性。招标法条例展现了开放的心态，在制度设计上做到了兼收并蓄。招标法条例多处借鉴了政府采购的一些先进制度，例如，借鉴政府采购法建立了质疑、投诉救济机制（潜在投标人或投标人对资格预审文件以及招标文件、投标人对开标、投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果，都可以在规定时限内向招标人提出异议，招标人应当作出答复；投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可从已知或应知之日起10日内向有关行政监督部门投诉）；借鉴政府采购法建立了中标结果公示制度；在邀请招标和不招标的适用情形上借鉴了政府采购法关于邀请招标和单一来源采购的相关规定；在资格预审制度上借鉴了政府采购货物和服务招标投标管理办法的相关规定；等等。招标投标法实施条例出台随感（三）关于招标法条例的亮点，前一篇已经粗略表过。招标法条例的出台，不仅是建设工程领域的一件大事，同时也是政府采购尤其是公共采购领域的一件大事，它对我们政府采购行业也将产生广泛而深远的影响。政府采购同行切莫以事不关己的心态而轻忽之，而有必要加以认真研究和积极应对。关于招标法条例，除了招投标程序方面的具体规定外，政府采购监管部门以及执行操作机构尤其要关注以下两点：一是招标法条例第一章“总则”第四条第三款的规定：“财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。”监督预算执行情况属于财政支出管理范畴，政府采购工程建设项目使用的是财政性资金，财政部门对政府采购工程建设项目的预算执行情况实施监督是天经地义的。但政府采购要体现政策功能则是政府采购法的特定要求，招标法条例在总则中明确赋予财政部门对于政府采购建设工程项目政府采购政策执行情况的监督职责，其意义决不仅仅在于财政部门因此多了一项职能，而在于财政部门作为政府采购法定监督管理部门，其监管范围真正全面覆盖了货物、工程和服务采购。可以说，这是我国在政府采购法制统一方面所迈出的重要一步。二是招标法条例第七章“附则”第八十四条的规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。”单看这一条款，如果不是法律方面专业人士，政府采购同行们也许会产生这样的印象：政府采购货物、服务的招标投标适用政府采购法及其实施条例，而不适用招标投标法及招标法条例。其实不然。结合招标投标法第二条 “在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”这一规定，将更有利于我们全面理解这个条款的真正含义：即对于政府采购货物和服务招标投标活动，只有政府采购法或采购法条例另有不同于招标投标法及其实施条例的相关规定的，才适用政府采购法和采购法条例的规定，否则都应适用招标投标法及其实施条例的规定。因为根据立法法规定，行政法规仅指由国务院制定、并以国务院令形式发布的法规。因而，上至财政部的部门规章（例如现行的财政部第18号令政府采购货物和服务招标投标管理办法），下至各种政府采购规范性文件，甚至法律层级与行政法规相同的政府采购地方性法规，其有关政府采购货物和服务招标投标的各种规定，都不得与招标投标法及其实施条例的规定相抵触，否则便属于无效且违法。认清以上两点，有助于我们真正从思想上重视招标法条例，并促进我们学习领会和贯彻实施好招标法条例。对于财政部门来说，工程建设项目执行政府采购政策情况远比货物和服务项目复杂，比如，仅节能节水产品强制采购政策的执行情况，监督检查的工作量就相当大。因而，财政部门最好尽早筹划，以便履行好法律法规所赋予的神圣职责。由于目前政府采购法关于招标投标的不同规定很少，除了监管体制（政府采购货物和服务项目招标投标活动监管部门是财政部门）以及质疑投诉机制（主要是相关时效及受理机构）不同外，在招标投标的程序性规定方面，仅政府采购法第34条关于邀请招标的随机选择供应商、第36和37条关于废标及废标后的采购方式审批规定与招标投标法及其实施条例规定有所不同。因此，对于政府采购执行操作部门而言，不仅在建设工程项目的招标采购活动中要不折不扣地执行招标法条例，在货物和服务项目的招标采购活动中，也要遵守招标法条例的绝大多数程序性规定。另外，招标法条例也给我们政府采购法制的完善带来了一些有益的启示。招标法条例明确给政府采购货物和服务项目招标投标法制建设预留了空间，即对于政府采购货物和服务招标投标，政府采购法和采购法条例可以另行制定不同于招标投标法及其实施条例的规定。招标法条例虽然借鉴政府采购法引入了中标结果公示制度以及供应商质疑投诉救济机制，但其关于中标结果公示以及异议和投诉的各种时限规定比政府采购法所规定的同类时限要短得多（比如：政府采购法规定的中标