以买卖合同担保借贷合同的效力分析

打架 的最高法公报案例 以买卖合同 担保借贷合同的效力分析 2014 年第 12 期的 最高人民法院公报 登载了 朱俊芳与 山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 有分 析认为 该案通过 以房抵债 协议的特殊约定 规避物权法对 流押 的禁止 得到了最高法的认可 但是 针对几乎完全相同 的案情和法律关系 最高法机关刊 人民司法 2014 年第 16 期引用的 广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买 卖合同纠纷案 却做出了截然相反的结论 一 案情简介与裁判摘要 1 有效 最高法公报 2011 民提字第 344 号判决 以 下称 判决一 2007 年 1 月 25 日 朱俊芳与嘉和泰公司签订 14 份 商品房 买卖合同 约定朱俊芳向嘉和泰公司购买 14 套目标商铺 并 于同日办理了销售备案登记手续 嘉和泰公司出具了相应销售 不动产发 票 2007 年 1 月 26 日 双方签订 借款协议 约定嘉和泰 公司向朱俊芳借款 1100 万元 嘉和泰公司自愿将其开发的目 标商铺抵押给朱俊芳 抵押的方式为 和朱俊芳签订商品房买卖 合同 并办理备案手续 开具发 票 如到期偿还借款 则将 抵押手续 合同 发 票 收据 退回 到期不能偿还 将以 该抵押物抵顶借款 双方互不支付对方任何款项 该借款到期后未能偿还 朱俊芳诉至法院 请求确认 商 品房买卖合同 有效 判令嘉和泰公司履行该 商品房买卖合 同 一二审法院均认为 借款协议 约定将到期不还的借款作为 给付的房款 实际上是为已签订并正在履行的 商品房买卖合 同 附加了解除条件 该合同意思表示真实 应受保护 支持 原告的诉请 抗诉机关与原再审法院认为 双方形成的是民间 借贷法律关系 商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容 合同中 到期不能还款用抵押物抵顶借款 双方之间互不再支付 对方任何款项 的约定违反法律强制性规定 应属无效 最高法认为 当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间 借贷两个法律关系 两份协议属并立又有联系 即以签订商品 房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保 同时 借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件 即借款到期 借款人不能偿还借款的 履行商品房买卖合同 但是 两份协 议没有约定 借款到期不能偿还 朱俊芳直接通过前述的约定 取得 抵押物 所有权 而必须通过履行商品房买卖合同实现 而 通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同 设定解除条件 并不违反法律 法规的强制性规定 故两份合 同均应有效 2 无效 2013 民提字第 135 号判决 以下称判决二 2007 年 6 月 27 日 杨伟鹏与嘉美公司签订 商品房买卖 合同 涉及 53 间商品房 并约定了过户 违约责任等问题 次日 双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记 杨伟鹏向 嘉美公司支付 340 万元并收取 61 万利息 后杨伟鹏诉请确认 该合同有效 判令被告交付房屋 被告嘉美公司答辩称双方当 事人之间不存在商品房买卖合同关系 而是民间借贷关系 商 品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节 一二审法院均支持 了原告诉请 最高法再审认为 结合双方签订该合同的具体情况 杨伟 鹏未能提供销售不动产 原件 不能说明支付款项性质等事实 应认定双方的真实意思表示是借款法律关系 双方签订商品房 买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式 既然属于 担保 就应适用物权法有关禁止流押的原则 也就是说在债权 人实现担保债权时 对设定的担保财产 应当以拍卖或者变卖 的方式受偿 最终最高法驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求 二 争议的实质与摇摆的司法观点 首先 两份结论相反的判决的争议实质在于 物权法 第 186 条 抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定 债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 即所谓的 禁 止流押 质 和生活经验里的 作死 实践中 一般处于优势 地位的抵 质 押权人 为了避免物权法对流押的禁止性规定 会采取某些变通的做法 两份判决里通过另一份买卖合同担保 借款合同 其与标准意义的 流押 质 的区别在于 债权人并 非约定债务到期不能偿还时直接发生物权变动行为 取得所有 权 而是约定债务不能偿还时发生其他的原因行为 如本案 的商品房买卖合同 其他的原因行为不是取得物权的直接原 因 用通俗的话解释 钱如果还不上 不是直接拿走你的房子 而是要履行一份新合同 虽然这份新合同可以让我拿走你的房 子 其次 订立商品房买卖合同以担保借款合同的方式在房地 产开发融资中并不少见 学者如杨立新教授称之为 后让与担保 判决一关注债务未能履行时 债权人并不能直接获得物的所有 权 只是依据合同取得债权 物权效力的发生与否依赖于合同 履行情况 故不属于流押 质 条款 并独辟蹊径地从附解除 条件的合同角度予以解释 判决二强调 禁止流押 质 是物权 法的原则性规定 对非典型担保亦应适用 该做法变相实现了 流押 自应认定为无效 作为统一裁判尺度标杆的最高法 神仙 打架 自然令司法 实务工作者 小鬼遭殃 虽然判决一为最高法公报案例 但判决 二亦为 人民司法 民事审判与指导 等权威刊物刊载 且做出时间晚于判决一 2013 年做出 合议庭成员包括最高 法民一庭庭长张勇健法官与民一庭审判长韩玫法官 亦具有相 当权威性 两份具参考价值的判决相互矛盾 应如何把握其中 的裁判规则 三 以房屋买卖合同担保借贷合同应无效 1 非典型担保的担保物 两份判决的交易模式在实践中没有统一的称呼 但两份判 决都承认商品房买卖合同实际上是借款协议的担保 双方当事 人实际是用之前签订的商品房买卖合同为之后签订的 借款协 议 提供担保 见判决一 首先 以另一份合同为债权提供担保 无疑不属于 成文法 有明确规定 法律适用清晰 担保效力易于确定 担保权利义 务稳定 的典型担保方式 厘清这种非典型担保的担保物和担保 作用如何实现 是必须的 其次 回顾最高法判决一 其之所以认定商品房买卖合同 不是 流押 质 协议 潜藏的法理实际上是将担保的标的物视 为合同债权 因为担保物是债权 债务到期并不直接变动物 权 而是获得对债务人的合同债权 这种非典型担保并非以物 权为担保物的 物保 自然不需考虑流押禁止 然而 从实质上看 对借贷合同发生担保作用的是商品房 买卖合同的标的物 而不是该合同的债权 杨立新教授将这种 所谓的 后让与担保 发生担保作用的链条概括为 行使买卖合同 债权 交付买卖标的物即房屋 房屋价值抵偿债务 消 灭借贷债务 判决一中 将以该抵押物抵顶借款 双方互不支付 对方任何款项 反映了这一点 可见实质上商品房买卖合同发 生担保作用的不是债权 而是债权即买卖合同的标的物房屋 被担保的标的是贷款人的借款债权 而贷款人基于买卖合 同又对借款人享有债权 不可能存在贷款人用自己的一个债权 担保自己另一个债权的情况 杨立新教授便主张 买卖合同作 为借贷担保时 是 物的担保 属于 非典型担保物权 2 以房屋买卖合同担保借贷合同有违 禁止流押 质 的规定 诚然 非典型担保并不必然缺乏合法性 关键在于 案涉 的非典型担保合同是否有违法律 行政法规的禁止性规定 在 房屋买卖合同担保借贷合同这种交易模式下 担保物实际上是 物权 物权法 禁止流押 质 的原则自然应一并适用于这种非 典型的物的担保 禁止流押 质 旨在防止债权人利用优势地位损害债务人 的利益 造成对抵押人实质上的不公平 在本案交易模式下 债权人通过房地产买卖合同在债务到期之前就固定了担保物的 价值 且由于预售登记的存在 债务人不可能另行通过交易途 径实现担保物的市场价值 房地产买卖合同事实上达到了 流押 质 契约的效果 有违强制性规定 最高法判决二强调 既然 属于担保 应遵循物权法有关禁止流质的原则 与本文的思路是 同一的 事实上 在判决一的思路下 不仅不动产担保 所有的流 押契约都可以通过另行签订买卖合同的方式获得合法性 这无 疑 架空 了物权法 禁止流押 质 的规定 3 认定这种担保模式有效突破了 物权法定 原则 本案的交易模式中 担保权的作用发挥根本上还是要通过不动 产即商品房来实现 需要指出的是 两份判决的案情中 商品 房买卖合同都在行政机关办理了备案登记 尽管备案登记的有 无不会影响到合同的效力 但基于 物权法 和 城市房地产 管理法 的相关规定 买卖合同预告登记之后可以取得对抗第 三人的效力 债务人在债务到期之前将商品房卖给第三人将无 法办理所有权变更登记 即 尽管只是合同担保 但债权人可 以结合行政管理手段 避免标的物被转让 实现准担保物权的 效果 这种 准担保物权 有违物权法定这一物权法的基本原则 即 便是支持这种 后让与担保物权 的学者如杨立新教授 也只认为 这种担保物权属于 习惯法 最高法判决一直接认定买卖合同有 效 判决继续履行买卖合同 有待商榷 4 其他的司法判决支持买卖合同无效的认定 首先 主张以房屋买卖合同担保借贷合同应无效虽是本文的一 家之言 但是 这种观点并非没有司法观点和判例佐证 除了 最高法自身做出的判决二外 人民法院报选刊的重庆五中院 张 桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案 体现了相同的司法观点 更为直接的是江苏高院 2013 年 关于审理民间借贷纠纷案件 的会议纪要 第 3 条第 3 项规定 当事人之间以借贷为目的签 订房屋买卖合同作为担保的 人民法院应当认定双方名为房屋 买卖实为民间借贷关系 出借人以房屋买卖关系提起诉讼 请 求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的 人民法院应 当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求 出借人坚持不予 变更的 人民法院应当判决驳回其诉讼请求 其次 退一步而言 即便考虑到意思自治和债权与物权的 两分 认定合同有效 也应该调整买卖合同条款 避免达到实 际上的 流质 效果 正在征求意见的 最高人民法院关于审理民 间借贷案件适用法律若干问题的规定 的处理就是很好的途