建设工程施工合同-承揽合同

建设工程施工合同建设工程施工合同 承揽合同承揽合同 篇一 承揽合同和建设工程合同的区别 承揽合同和建设工程合同的区别 承揽合同是一大类合同的总称 是日常生活中除买 卖合同外常见和普遍的合同 传统民法中承揽合同包括加 工承揽合同和建设工程合同两大类 我国 合同法 第 251 条第 1 款对承揽合同所下定义为 承揽人按照定作人的 要求完成工作 交付工作成果 定作人给付报酬的合同 在承揽合同中 完成工作并交付工作成果的一方为承揽人 接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人 合同法 中 的承揽合同不包括建设工程合同 由于建设工程合同在发 展中形成了许多独特的行业特点 法律将建设工程合同独 立于加工承揽合同单独加以规定 合同法 第 287 条 本 章没有规定的 适用承揽合同的有关规定 这一规定说明 了这两种合同之间具有相通性 可以说 建设工程合同是 一种特殊的承揽合同 因此 在实践中二者的区分也就更 加困难 根据 合同法 的规定 建设工程合同是指承包人进 行工程建设 发包人支付价款的合同 承揽合同是承揽人 按照定作人的要求完成工作 交付工作成果 定作人给付 报酬的合同 我们先来看一个案例 建设工程施工合同与承揽合同的区别 XX 年 10 月 日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件 案情大致是 申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公 司制造一个悬梁起重机 包括起重机的制作和安装 合同 约定竣工日期为 XX 年 5 月 1 日 每延误一天 需支付合同 价款万分之 5 的延期违约金 合同履行中发生的一切纠纷 由合同履行地的仲裁委员会解决等 合同签订后 申请人 按约支付工程款 被申请人未能按期交工 直到 XX 年 9 月 14 日才将起重机调试合格后交付申请人使用 工程交付后 由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议 申请 人向日照仲裁委员会 起重机的安装地 申请仲裁 要求 裁决被申请人支付工程延期违约金 40 余万元 被申请人则 以 双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请 人的要求完成一个起重机的制作 而起重机的制作是在被 申请人所在地进行的 因此该合同是承揽合同 被申请人 住所地才是合同履行地 为由 提出管辖权异议 认为该 仲裁委员会没有管辖权 根据最高人民法院现行的法律规定 建设工程施工合 同纠纷以施工行为地为合同履行地 而承揽合同纠纷通常 以加工行为地为合同履行地 因此 界定该合同的性质 决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权 对此 该仲 裁委员会内部有两 种不同的观点 由此引起笔者的注意 特撰此小文 合同法 第 251 条规定 承揽合同是承揽人按照 定作人的要求完成工作 交付工作成果 定作人给付报酬 的合同 第 269 条规定 建设工程合同是承包人进行工 程建设 发包人支付价款的合同 建设工程合同 实际上 是承揽合同的一种特殊类型 因此 合同法 第 287 条规 定 法律对建设工程合同没有特别规定的 适用法律对 承揽合同的有关规定 根据 合同法 的规定 建设工程 合同包括工程勘察合同 工程设计合同和工程施工合同 由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分 因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别 现实 中 建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同 装饰 装修工程合同和安装工程合同三类 建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律 属性 1 均以完成一定的工作并交付工作成果为标的 在承 揽合同中 承揽人必须按照定作人的要求 完成一定的工 作 但定作人的目的不是工作过程 而是工作成果 建设 工程施工合同中 承包人也必须按照发包人的要求 或根 据发包人提供的图纸资料 完成一项工程 发包人的目的 也不是工作过程 而是按期得到一项完整的 合格的工程 2 合同的标的物具有特定性 承揽合同是为了满足定 作 人的特殊要求而订立的 因而定作人对标的物质量 数量 规格 形状等的要求使承揽标的物特定化 使它同 市场上的物品有所区别 以满足定作人的特殊需要 这是 与买卖合同的最大区别之处 建设工程施工合同 同样也 是根据发包人提供的与众不同的图纸 为满足发包人建设 一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的 3 承揽人或施工人的工作均具有独立性 两类合同中 承揽人和承包人都是以自己的设备 技术 劳力等完成工 作任务 不受合同对方的指挥 独立完成合同约定的质量 期限等责任 在工作成果和工程交付前 对标的物的灭失 或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任 4 均具有一定的人身性质 承揽人或承包人一般必须 以自己的设备 技术 劳力完成工作或工程 并承担风险 不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成 且对完成 工作 工程过程中遭受的意外风险负责 5 均是双务 有偿合同 承揽合同中 承揽人负有完 成工作并支付工作成果的义务 而定作人则负有支付报酬 的义务 两者的义务是相互的 对流的 有偿的 建设工 程施工合同中 承包人负有按期保质完成工程并交付工程 的义务 发包人负有支付工程款的义务 两者的义务也是 相互 有偿的 对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性 大 家的意见是一致的 但对两类合同的不同之处 可谓 仁者见仁 智者见智 从上搜到的以下两个案例 也反 映出两种不同的观点 1 上海市浦东新区人民法院 以下简称浦东法院 XX 年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司 以下简称 上海东方公司 破产案时 见上海市浦东新区人民法院 就债权人上海市建筑设计研究所有限公司 以下简称建筑 研究所 申请优先受偿工程欠款一案 依据 建设工程质 量管理办法 认定 建设工程合同的标的是特指基本建设 工程 如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设 项目而订立的合同 不属于建设工程合同 而属于承揽合 同的范畴 因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建 设装潢工程施工合同 而非 合同法 286 条所指的建设工 程合同 浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设 工程施工合同 而是承揽合同为由 裁决债权人不得按照 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 的规定行使工程价款优先受偿权 2 乙方为甲方承建一块大型户外显示屏 一审法院从 合同名称入手 认为该合同属于建设工程施工合同 而二 审法院采纳了被告的上诉意见认为 当事人双方标明为 定制人 承揽人 合同标的为可拆分物 主要依赖承 揽人之技术特点进行施工 最终之安装仅是制作过程之延 续 并最终认定该 篇二 承揽合同与建设工程施工合同区别 承揽合同与建设工程施工合同区别 一 合同的主体 承揽合同的主体为一般主体 承揽 人即可以是具有相应的资质的法人 也可以是其他单位或 者个人 定作人可以是自然人 法人和其他组织 建设工 程施工合同的主体为特殊主体 法律对建设工程合同的发 包人和承包人的主体资格均有要求 发包人一般为建设工 程的建设单位 承包人为具有从事勘察 设计 施工业务 资格的法人 而且要具有相应的资质 自然人即不能成为 建设工程合同的发包人 也不能成为承包人 这是两类合 同最为显著的区别 二 合同标的物 建设工程施工合同完成的工作构成 不动产 即合同标的物是不动产物 包括民法意义上的完 全不动产物和大部分类不动产物 而承揽合同完成的工作 标的物一般是指动产 三 合同订立方式 根据我国 合同法 的规定 一 般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立 即可以是书面形式 亦可以是口头形式 实务中 在定作 人为自然人时多采用口头形式 建设工程施工合同应当采 用书面形式 建设工程合同的订立应当经过招标投标程序 还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督 很多合同条款都是由国家法律和法规 甚至规章都规定好 了的 建设部 国家工商总局制定的 建设工程合同 示 范文本 就是根据 建筑法 等法律法规规定结合我国建 设工程实际以及相关国际惯例制定 现在已广泛应用到建 筑工程领域 四 合同解除条件 承揽合同的定作人享有解除权 可以随时解除合同 而在建设工程合同中 除具备双方约 定或者法定的解除条件时 不允许随意解除合同 五 违约救济方式 承揽合同中 定作人解除合同后 承揽人只能要求定作人赔偿损失 而不能要求继续履行 而在建设工程施工合同中 除特定情形外 一方违约时 对方当事人都可以要求其继续履行 根据现行法律及司法解释规定 建设工程施工合同纠 纷以施工行为地为合同履行地 而承揽合同纠纷通常以加 工行为地为合同履行地 因此 界定合同的性质 决定了 案件的管辖法院或者仲裁委员会 六 定义不同 承揽合同是承揽人按照定作人的要求 完成工作 交付工作成果 定作人给付报酬的合同 承揽 包括加工 定作 修理 复制 测试 检验等工作 建设 工程合同是承包人进行工程建设 发包人支付价款的合同 建设工程合同包括工程勘察 设计 施工合同 在 合同 法 建设工程合同 一章最后第 287 条规定 本章没 有规定的 适用承揽合同的有关规定 从法律条文的角度 将建设工程合同归入承揽合同的大类 说明建设工程合同 是承揽合同的一种特殊形式 实践中正确认定合同性质 区分诉争合同究竟是承揽 合同 还是建设工程施工合同 有利于当事人权利的充分 实现 2 篇三 最高院建设工程施工合同司法解释第二十四条 建设工程不适用专属管辖规定 第二十四条 建设工程不适用专属管辖规定 建设工程法律 XX 10 31 19 24 24 阅读 106 评论 0 字 号 大中小 订阅 第二十四条 建设工程不适用专属管辖规定 司法解释原文 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地 条文主旨 本条是关于建设工程施工合同地域管辖的程序性规定 明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖 而 应当按照 民事诉讼法 第二十四条规定 适用合同纠纷 的一般地域管辖原则管辖 按照一般地域管辖原则 建设 工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地的 由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖 理解与适用 一 建设工程施工合同的性质 1 建设工程施工合同的概念 合同法 第二百六十 九条规定 建设工程合同是承包人进行工程建设 发包人 支付工程价款的合同 建设工程合同包括工程勘查 设计 施工合同 第二百七十五条规定 施工合同的内容包括工 程范围 建设工期 中间交工工程的开工和竣工时间 工 程质量 工程造价 技术资料交付时间 材料和设备供应 责任 拨款和结算 竣工验收 质量保修范围和质量保证 期 双方相互协作等条款 第二百八十七条规定 本章没 有规定的 适用承揽合同的有关规定 第二百五十一条规 定 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工 作 交付工作成果 定作人给付报酬的合同 承揽合 同的内容包括承揽的标的 数量 质量 报酬 承揽方式 材料的供应 履行期限 验收标准和方法等条款 由上述 法律规定可以看出 建设工程施工合同是承包人进行工程 建设 发包人支付工程价款的合同 2 建设工程施工合同的性质 工程施工合同属于特殊 的承揽合同 一般承揽合同的标的物为动产 建设工程施 工合同作为特殊承揽合同 承揽标的为建设工程 在一些 国家的立法例中 建设工程施工合同适用承揽合同规定 除个别条款外 不再另行作出规定 如 德国民法典 中 承揽契约 部分共 20 条 其中只有 2 条对建设工程施工 合同作出特殊规定 其他均适用承揽合同规定 我国台湾 地区的学者认为 称承揽者 谓当事人约定 一方 承揽 人 为他方 定作人 完成一定之工作 他方待工作完成 给 付报酬的契约 承揽之标的 系以承揽人为定作人完成一 定的工作 而达成一定的结果 包括建造房屋 修建漏水 屋顶 粉刷油漆 冲洗照片 影印文件 雕刻图章等 二 建设工程施工纠纷案件适用一般合同地域管辖 不适用专属管辖 建设工程施工合同纠纷案件属于因不动产纠纷提起 的诉讼 应当适用专属管辖规定 理由是 建设工程施工 合同纠纷案件属于房地产案件 是因不动产发生的纠纷 虽然具有承揽的特征 但加工承揽的标的物是建设工程 属于不动产 在 合同法 分则部分 建设工程合同与承 揽合同是分别规定在独立的两章中 建设工程合同包 括施工合同 勘察合同 设计合同三种 均属为建设 房屋而订立的合同 因此发生的纠纷应属于不动产提起的 纠纷 应当适用专属管辖规定 民事诉讼法 第三十四条 规定 下列案件由本条规定的人民法院管辖 一 因不动 产纠纷提起的诉讼 由不动产所在地人民法院管辖 二 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼 由港口所在地人民法 院管辖 三 因继承纠纷提起的诉讼 由被继承人死亡时 住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖 依照上述规定 建设工程施工合同应当由建设工程所在地人民法院管辖 管辖原则 由被告所在地或者合同履行地人民法院管 辖 合同法 第二百八十七条规定 本章没有规定的 适 用承揽合同的有关规定 法律规定表明 建设工程施工合 同是特殊的承揽合同 除 建没工程合同 一章的特殊规 定外 还应适用 承揽合同 一章规定 正因为二者属同 一种性质的合同