我国独立董事制度的现存问题与法律对策

我国独立董事制度的现存问题与法律对策我国独立董事制度的现存问题与法律对策 邱永红 摘要 独立董事制度作为内地新近引进的制度 旨在解决内地上市公司特殊历史条件下产生的 一股独大 问题 规范和约束上市公司行为 切实保护中小投资者权益 独立董事制度在内 地实施五年多来 成效显著 但也存在一些亟待解决的问题 本文试从实证分析的视角探 讨内地上市公司独立董事制度的不足与完善 关键词 证券交易所 独立董事 完善对策 一 独立董事制度的缘起与内地独立董事制度立法的演进 一 独立董事制度的缘起与发展 独立董事制度发端于英 美法系 但英 美国家早期的公司法并未设独立董事 传统 公司法理论奉行为股东利益最大化的目标而经营公司 董事被看作股东的代理人或受托人 股东的利益为其最高和唯一目标 董事作为股东的化身 无须具有独立性 独立董事自然 无用武之地 在这种理论指导下 形成了公众公司由股东选择董事 董事监督公司的高级 职员 再由公司的高级职员代表股东经营公司的体制 这种运行模式在公司股权并不十分 分散的情况下 尚能保证股东利益的最大化 然而 美国的公众公司自 20 世纪 20 年代以 来 股权结构发了巨大变化 股权越来越分散 普遍出现了所有权与经营权分离的现象 董事会逐渐被以总经理为首的经理人员操纵 为此 许多国家纷纷进行公司治理机制改革 改革的重点就是调整董事会结构 增加外部董事比例 以制约公司高层管理人员对股东正 当利益的任意侵害 减少这些内部人对公司剩余索取权的大量攫取 防止 内部人控制 行为的发生 1940 年 美国 投资公司法 规定 投资公司的董事会成员中应有不少于 40 的独立人士 20 世纪 70 年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事 组成的审计委员会 以审查财务报告 控制公司内部违法行为 纽约证券交易所 全美证 券商协会 美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事 例如 纽 约证券交易所于 1977 年首次引入了独立董事制度 要求每个到该交易所上市的上市公司在 不迟于 1978 年 6 月 30 日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会 这些独 立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系 殆至 1980 年 企 业圆桌会议 美国律师协会商法分会 不仅建议上市公司的董事会多数成员为独立董事 而且建议董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会 进入 20 世纪 90 年代以来 美国 密西根州公司法 率先采纳了独立董事制度 该法 第 450 条规定 股东大会和董事会须指定某一董事为独立董事 该董事必须符合独立董事 最低限度的条件 同时 当该董事不再具备独立条件时 股东会和董事会均可以取消这种 指定 美国其他各州公司立法也纷起仿效 采纳了独立董事制度 此外 英国伦敦证券交 易所在 1991 年专门成立了公司财务治理委员会 该委员会于 1992 年制订了关于上市公司 的 最佳行为准则 建议上市公司 董事会应该包括具有足够才能 足够数量 其观点能 够对董事会决策起重大影响的非执行董事 在立法和规则的要求下 英 美等国家的公司 聘请独立董事蔚成风潮 公司中的独立董事已经占董事会相当大的比重 同时该数字还有 不断上升的趋势 OECD 在 1999 年世界主要企业统计指标的国际比较 报告中专门列项 比较了董事会中独立董事成员所占的比例 其中美国是 62 英国 34 法国 29 财 富 杂志显示 美国公司 1000 强中 董事会的平均规模为 11 人 独立董事高达 9 人 占 81 8 如摩托罗拉公司董事会 12 席中 有 9 席为独立董事 美林集团董事会由 16 位董 事组成 其中 11 位为独立人士 其中包括纽约证券交易所主席及一些专营公司的总裁 美 国投资者责任研究中心对曾经列选为标准普尔 500 家指数中的 1165 家公司进行统计 在 11674 名董事中 独立董事的比例为 62 2 而且随着公司规模的扩大 独立董事的比例 平均以每年 1 的速度增长 从 1995 年的 64 7 上升到 1996 年的 65 8 再到 1997 年的 66 4 安然事件发生后 美国进行了罗斯福时代以来最大的改革 2001 年美国国会在其通过 的关于会计和公司治理改革的萨班斯法案中规定每个上市公司必须拥有 50 以上的独立董 事 2002 年纽约证券交易所 NYSE 在新的公司治理原则中要求在纽交所上市的公司董事会 必须有半数以上的独立董事 并且更加严格地界定独立董事的资格 尤值一提的是 独立董事制度还移植到了法国和日本等大陆法系国家 大有蓬勃扩张 之势 OECD 公司治理原则 2004 年版 第二部分第 6 条第 5 项要求董事会对公司 事务作出客观判断时应独立于管理层 并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有 可能产生冲突的事项 如财务报告 提名 高管人员与董事薪酬 作出独立判断 2002 年 日本完成战后 50 余年来规模最大的商法修改 其中引人注目 也曾激起社 会各界广泛争论的内容 就是如何通过引进美国式的独立董事制度 以改善逐渐失去国际 竞争力的日本公司的治理结构 3 月 18 日 日本法务省法制审议委员会公布商法最后修改 草案及修改理由 众议院于 4 月 23 日正式通过 又经参议院审议通过后 于 5 月 29 日对 外公布 按照日本商法特例法的规定 大型公司可以设置审计委员会 提名委员会及薪酬 委员会等董事会专门委员会 各委员会的半数以上成员 应为外部独立董事 他们须未曾 担任过其任职公司及其子公司的业务执行董事 执行经理 经理及其他高级管理人员 也 非现任子公司的业务执行董事 执行经理或其公司及其子公司的经理及其他高级管理人员 组成审计委员会的董事即审计委员 还不得兼任设置委员会公司及其子公司的执行经理 经理及其他高级管理人员 或者其子公司执行业务的董事 与此同时 上述设置委员会公 司不得设置监事 董事会的职能主要是业务决策与监督 而业务执行的职能转由新设的执 行经理实施 其业务执行与业务监督分离的修法思路非常清晰 2006 年 5 月 1 日 修 订后的新 日本公司法典 正式实施 新 日本公司法典 第四章第十节 第 400 条 422 条 对独立董事制度做了更加具体而明确的规定 二 内地独立董事制度立法的演进 1993 年 青岛啤酒在香港和上海发行上市 按照香港联交所上市规则的规定 青岛啤 酒聘请了两名独立董事 从而成为内地第一家设立独立董事的境内上市公司 当时担任青 岛啤酒独立董事的是阮北耀和于福忠 显然 该公司之所以设立独立董事 与其说是出于 改善本公司的治理结构目的 还不如说是出于在香港证券市场上市股票的目的 也正是因 为如此 该公司设置独立董事的行动 并未受到当时其他上市公司重视 1997 年 12 月 16 日 中国证监会发布 上市公司章程指引 其中第 112 条规定 公司根据需要 可以设独立董事 独立董事不得由下列人员担任 一 公司股东或股东 单位的任职人员 二 公司的内部人员 如公司的经理或公司的雇员 三 与公司关联人或 公司的管理层有利益关系的人员 该条特别注明 此条为选择条款 也就是说井非强制 性的规定 1999 年 3 月 29 日 原国家经贸委 中国证监会联合发布了 关于进一步促进境外上 市公司规范化运作和深化改革的意见 对境外上市公司如何建立健全外部董事和独立董事 制度提出了要求 规定 公司应增加外部董事的比重 董事会换届时 外部董事应占董事 会人数的 1 2 以上 并应有 2 名以上的独立董事 独立于公司股东且不在公司内部任职的 董事 外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责 外部董事履行职责时 公司必须提供必要的信息资料 独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明 公司的关 联交易必须由独立董事签字后方能生效 2 名以上的独立董事可提议召开临时股东大会 独立董事可直接向股东大会 中国证监会和其他有关部门报告情况 2000 年 9 月 在全国企业改革与管理工作会议上 原国家经贸委明确提出今后在大型 公司制企业中应逐步建立独立董事制度 同年 9 月 原国家经贸委会同有关部门起草 国 务院办公厅转发 国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范 试行 正 式提出 董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事 2000 年 9 月 深圳证券交易所 以下简称深交所 向社会公布的 创业板股票上市规 则 送审稿 中对独立董事制度进行了较为详尽的规定 同年 11 月 上海证券交易所制 定了 上海证券交易所上市公司治理指引 草案 要求上市公司 应至少拥有两名独立 董事 且独立董事至少应占董事总人数的 20 2001 年 1 月 19 日 中国证监会发出通知 要求基金管理公司 包括正在筹建中的公司 必须完善治理结构 实行独立董事制度 其人数不少于公司全部董事的三分之一 并多于 第一大股东提名的董事人数 2001 年 8 月 16 日 为进一步完善内地上市公司治理结构 促进上市公司规范运作 中国证监会正式颁布了 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 以下简称 指导 意见 并要求上市公司的董事会在 2002 年 6 月 30 日前至少有 2 名独立董事 在 2003 年 6 月 30 日前董事会成员中的独立董事不少于 1 3 指导意见 的发布实施 标志着在内 地上市公司中强制性引入独立董事制度的开始 2002 年 1 月 9 日 中国证监会和原国家经贸委联合颁布实施了 上市公司治理准则 以下简称 准则 准则 在内地现行公司法的框架下 明确了公司股东大会 董事会 监事会三大机关的行为准则 在规范控股股东行为 利益相关者 信息披露等关键问题上 对上市公司提出了要求 规范了董事的行为 并明确要求上市公司按照有关规定建立独立 董事制度 2004 年 12 月 7 日 中国证监会颁布了 关于加强社会公众股股东权益保护的若干规 定 进一步要求完善独立董事制度 充分发挥独立董事的作用 在原有的独立董事会制度 基础上 要求上市公司应当建立独立董事工作制度 董事会秘书应当积极配合独立董事履 行职责 上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权 及时向独立董事提供 相关材料和信息 定期通报公司运营情况 必要时可组织独立董事实地考察 同时 独立 董事应当按时出席董事会会议 了解上市公司的生产经营和运作情况 主动调查 获取做 出决策所需要的情况和资料 独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告 对其履行 职责的情况进行说明 2006 年 1 月 1 日 新修订的 公司法 正式生效 其第 123 条明确规定 上市公司 设立独立董事 具体办法由国务院规定 第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位 根据新 公司法 的上述规定 中国证监会于 2006 年 5 月起草了 独立董事条例 草案 并已上报国务院审查 据中国证监会统计 截至 2005 年年底 全国 1377 家上市公司已配备了 4640 名独立董 事 平均每家公司 3 名以上 二 内地证券交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 以深交所为例说明 为把好独立董事入门关 把 花瓶 排除在独立董事大门之外 从制度上挑选有时间 有精力 诚信勤勉的人员担任上市公司独立董事 并促使独立董事勤勉尽责地履行其职责 充分保护广大投资者的合法权益 深圳 上海证券交易所在独立董事制度建设方面均进行 了积极而卓有成效的探索 下面以深圳证券交易所 以下简称深交所 为例 来阐述证券 交易所在推进独立董事制度建设方面的努力与创新 一 建立选聘前公示制度 引进社会监督 深交所规定 上市公司在发布召开关于选举独立董事的股东大会通知时 应当将独立 董事候选人的有关材料 包括但不限于 独立董事候选人声明 独立董事提名人声明 独立董事履历表 和 独立董事候选人关于独立性的补充声明 以传真的形式报送深 交所 同时以特快专递的形式将上述材料原件报送深交所 在向深交所报送上述材料前 上市公司董事会秘书应当对照前款的要求 检查报送材料内容的完备性 公司董事会对独 立董事候选人的有关情况有异议的 应当同时向深交所报送董事会的书面意见 为充分发挥社会监督的力量 在上市公司披露独立董事候选人资料后五个交易日内 深交所在其网站 上就独立董事候选人的任职资格和独立性进行公示 任何 单位和个人可就可能影响独立董事候选人任职资格和独立性的各个方面 如任职资格 独 立性 专业能力 以往任职期间诚信勤勉情况 是否受过各类处分等 提出意见 深交所 结合所反馈的意见 对独立董事候选人的任职资格和独立性进行审核 在公示期后 市场 各方仍可反馈意见 深交所在持续监管中予以关注 为便于市场各方充分参与 深交所提 供了互联网 电子邮件 传真 信函 电话等多种渠道 供市场各方反馈 意见 二 完善备案审查机制 与持续监管结合 为做好上市公司独立董事任职资格备案工作 充分发挥独立董事的作用 根据中国证 监会的授权 深交所发布了 独立董事备案办法 独立董事备案办法 规定 深交所未对独立董事候选人提出异议的 公司可按计划 召开股东大会 选举独立董事 深交所认为独立董事候选人存在违反 指导意见 或 独立董事备案办法 第三条所 列情形的 深交所可以向上市公司发出独立董事任职资格的关注函 上市公司应在股东大 会召开五个交易日前披露深交所关注意见 上市公司在召开股东大会选举独立董事时 应当对独立董事候选人是否被深交所提请关注的情况进行说明 11 独立董事候选人存在违反 指导意见 或 独立董事备案办法 第三条所列情形 且 情节严重的 深交所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议 对于深交所提出异议的 人员 董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决 12 自 2004 年 9 月证券交易所承担上市公司独立董事任职资格备案审查工作以来 深交所 已向上市公司发出了 19 份独立董事候选人提请关注函 问询函 4 家上市公司更换了独立 董事候选人或相关议案被股东大会否决 湘酒鬼 天一科技等 向 4 家公司发独立董事审 核异议函 三九生化 云南白药 深发展 甬成功 例如 2005 年 5 月 18 日 深圳发展银行股份有限公司 简称深发展 发布董事会决 议公告 拟将刚刚离职的原董事长蓝德彰与原独立董事法兰克纽曼互换 拟由蓝德彰担任 独立董事 深交所在其网站上就蓝德彰的任职资格和独立性进行公示后 收到了 关于深 发展拟任独立董事蓝德彰任职资格的质疑意见 的传真 传真提出了三点质疑 蓝德彰此 前任深发展董事长 其独立性不符合规定 诚勉尽责不够 蓝德彰任职董事和董事长期间 在当选董事后的第一次董事会蓝德彰即缺席 2004 年 12 月 14 日 在当选董事长后的第一 次临时股东大会 2005 年 1 月 11 日 既不亲自出席也不委托其他董事临时主持会议 兼职过 多无法充分履行职责 深交所在对上述情况进行核实后 根据 指导意见 和 独立董事 备案办法 的规定 向深发展发出 关于对蓝德彰 John D Langlois 独立董事任职异议函 深发展于 2005 年 5 月 28 日发布董事会公告 取消将选举蓝德彰先生担任该行独立董事的 议案列为深发展 2004 年年度股东大会议题 三 细化审查关注重点 提高可操作性 独立董事备案办法 发布之前 深交所备案审查的主要依据是 指导意见 中有关 独立董事任职条件和独立性的规定 13 而 指导意见 对独立董事的任职条件仅有原则 性的规定 为此 深交所对 指导意见 中虽然有规定但过于原则的内容做了有针对性的 细化 使之在实践中具有更强的可操作性 独立董事备案办法 第三条规定 深交所在对独立董事的任职资格和独立性进行审 核时 除 指导意见 第三条所列情形规定外 还重点关注独立董事候选人的以下情形 把独立董事候选人以前任职过程中的勤勉尽责情况与续聘结合起来 一 过往任职独立 董事期间 经常缺席或经常不亲自出席董事会会议的 二 过往任职独立董事期间 未按 规定发表独立董事意见或发表的独立意见经证实明显与事实不符的 三 最近三年受到中 国证监会行政处罚的 四 最近三年受到证券交易所公开谴责或通报批评的 五 同时在超 过五家以上的公司担任重要职务的 六 年龄超过 70 岁 并同时在多家公司 机构或者社 会组织任职的 七 影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形 独立董事提名人 应当就独立董事候选人是否存在该七种情形进行核实 并做出说明 三 当前内地独立董事制度存在的主要问题 独立董事制度自 2001 年被正式引入内地以来 对于提高上市公司决策的科学性 效益 性 安全性 提升信息披露质量 强化公司竞争力 预防公司内部控制人渔肉公司和股东 利益 强化公司内部民主机制 完善公司治理结构 维护中小股东和其他公司利害关系人 的利益等方面均发挥了积极作用 但是 由于诸方面的原因 内地的独立董事制度还存在 不少的问题与缺陷 亟待改进和完善 14 一 有关独立董事的法律体系问题 要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础 建立和完善有关独立董事制度的 法律体系尤为重要 而在当前 内地有关独立董事的法律体系还不是很完善 主要存在以 下几方面的问题 首先 新 公司法 第 123 条明确规定 上市公司设立独立董事 具体办法由国务 院规定 第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位 但 公司法 的上述规定还非常 原则 独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台 独立董事条例 其次 目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的 关于在上 市公司建立独立董事制度的指导意见 但 指导意见 存在两个方面的问题 一是法律位 阶较低 二是随着证券市场的发展 指导意见 中有关独立董事的独立性等方面的规定亟 需修改和完善 最后 当前上市公司的 公司章程 均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥 作用的范围 方式和方法 也没有制定专门的独立董事工作制度 致使独立董事难以非常 有效地行使其职权 二 独立董事的独立性问题 独立董事以其 独立性 为存在价值 独立董事制度有效运行的前提条件就是独立董 事的独立性 即独立董事应是独立于公司及其利益相关者 与公司及其利益相关者 特别 是与公司控股股东和公司高管人员 不存在重大利益关系 15 只有这样 独立董事才有 可能站在公正 客观的立场上 及时制止 纠正公司控股股东或公司高管人员损害公司中 小股东利益的行为 否则 独立董事就有可能受到自利动机的驱使 以独立人格和中小股 东的损失换取个人经济报酬最大化 16 目前 内地上市公司独立董事在独立性上主要存在以下几方面的问题 1 对独立董事独立性的法律界定方面 从美国等国家和地区对独立董事独立性的相关规定来看 一般具有以下共同特征 1 不是公司或其子公司当前和以前的职员或雇员 不是近两年为公司提供服务的会 计师事务所 律师事务所 咨询公司 商业银行和投资银行的职员或雇员 2 不是公司的客户或供应商 且与公司的客户或供应商不存在关联关系 3 与公司之间没有重大业务和合同关系 4 与任何执行董事没有密切的私人关系 不是公司董事 监事 高级管理人员的亲 戚或生意上的合伙人 5 不持有公司大额的股份或代表任何重要的股东 17 中国证监会发布的 指导意见 第三条采用列举式对独立董事的独立性作出了具体规 定 独立董事必须具有独立性 下列人员不得担任独立董事 一 在上市公司或者其 附属企业任职的人员及其直系亲属 主要社会关系 直系亲属是指配偶 父母 子女等 主要社会关系是指兄弟姐妹 岳父母 儿媳女婿 兄弟姐妹的配偶 配偶的兄弟姐妹等 二 直接或间接持有上市公司已发行股份 1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然 人股东及其直系亲属 三 在直接或间接持有上市公司已发行股份 5 以上的股东单位 或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属 四 最近一年内曾经具有前 三项所列举情形的人员 五 为上市公司或者其附属企业提供财务 法律 咨询等服务 的人员 六 公司章程规定的其他人员 七 中国证监会认定的其他人员 与美国等国家和地区有关独立董事独立性的规定相比 指导意见 的规定存在以下几 方面的不足 1 没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中 公司的客户或供应商 与 公司的客户或供应商存在关联关系的人员 与公司之间存在重大业务和合同关系的人员 2 指导意见 第三条第五项只规定 为上市公司或者其附属企业提供财务 法律 咨询等服务的人员 不得担任独立董事 也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所 律师事务所 咨询公司 商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事 18 范围过窄 且与上述各国和地区的规定不一致 2 提名和任免方面 指导意见 第四条第一款规定 上市公司董事会 监事会 单独或者合并持有上市 公司已发行股份 1 以上的股东可以提出独立董事候选人 并经股东大会选举决定 但 在内地上市公司中 一股独大 现象非常普遍 董事会和股东大会基本被控股股东控制 这些控股股东肯定要找自己比较熟悉 比较了解 也是相对比较 听话 的人来担任独立 董事 而真正 独立 的人是难以当上独立董事的 由于 一股独大 的客观存在 绝大 部分公司的独立董事实际上是由大股东或大股东控制的董事会 监事会提名产生的 从上述深交所 2006 年完成的 上市公司独立董事制度执行效果调查 的调查结果来看 绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选 再以董事会的名义提名 其他股东推荐的很少 目前 上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会 第一大股 东 第二到第五大股东 监事会 其他持有 1 股东 868 家参加调查的上市公司中 16 的独立董事由控股股东直接参与提名 73 的独立董事由董事会提名 仅有 7 家公司有中 小股东参与独立董事提名 因此 实际操作中 独立董事的提名 选举 激励等权力都集 中在董事会并最终归于大股东 其独立性受到了很大的削弱 在这种条件下出任独立董事的人士 往往不是与大股东有着不为人知的关联关系 就 是与掌控上市公司的实权人物有很深的私交 上市公司请他们出任独立董事 一方面是出 于 肥水不流外人田 的考虑 更多的则是因为自己人 听招呼 便于管理 在这种 情况下 独立董事由大股东 聘用 而要向中小投资者服务从而监督公司大股东 经理层 出现了独立董事的角色冲突 使得独立董事在行使其权利时难以保障相对于大股东和管理 层的独立性 此外 在独立董事的罢免问题上 很多上市公司的控股股东信奉任人唯亲 顺我者昌 逆我者亡的原则 致使独立董事的独立性荡然无存 例如 2003 年 4 月 11 日 北大科技董事会审议通过关于免去胡学军 姚彬独立董事 职务的议案 胡学军和姚彬成为内地在上市公司建立独立董事制度后 最早被董事会罢免 的独立董事 需要指出的是 罢免这两位独立董事的董事会 与当初聘请他们的董事会并 不是一回事 胡学军和姚彬是 2002 年 4 月 23 日被北大科技董事会提名为独立董事候选人 的 2002 年 6 月 23 日 上述提案在公司 2002 年第 2 次临时股东大会上获得通过 2002 年 11 月 25 日 北京颐和丰业投资有限公司取代中粮国际仓储运输公司 成为北大科技第 一大股东 随后公司于 2003 年 2 月对董事会进行了较大调整 罢免独立董事的议案就是在 这样的背景下提出的 指导意见 第四条第五款要求 独立董事连续 3 次未亲自出席董 事会会议的 由董事会提请股东大会予以撤换 除出现上述情况及 公司法 中规定的不 得担任董事的情形外 独立董事任期届满前不得无故被免职 从公司公告所披露的罢免理 由来看 北大科技董事会对胡学军和姚彬的罢免显然违反了 指导意见 关于独立董事免 职的要求 又如 2004 年 6 月 15 日 伊利股份的 3 名独立董事俞伯伟 郭晓川和王斌向公司董 事会递交了一份独立董事声明 由于公司对国债买卖及股东情况的质询未果 拟聘请独立 的审计机构进驻进行专题审计 2004 年 6 月 16 日 伊利股份董事会决定 将监事会提出 的 免去俞伯伟独立董事议案 提交 2003 年度股东大会审议 该议案旋即被认为 程序不 合法 因为这次董事会会议的召集 没有按照 公司法 1993 年颁布 第一百一十六条 的规定提前 10 天通知所有董事 包括独立董事 19 6 月 29 日 监事会决定将上述议案改 由 2004 年第一次临时股东大会审议 以使审议变得规范 8 月 3 日 临时股东大会召开 俞伯伟独立董事职务被免 20 俞伯伟不是第一个公开和上市公司董事会和大股东叫板的 独立董事 但他是因为维护独立董事 独立性 而被上市公司罢免的独立董事第一人 21 3 任期方面 独立董事的任期不能短于执行董事 否则就起不到制衡作用 也不能过长 否则 其 独立性将会减损 通过一段时间的共事 同化是一种普遍现象 独立董事因与内部董事及 经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立 因此对独立董事的任 期进行限制是必要的 指导意见 规定 独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相 同 任期届满 连选可以连任 但是连任时间不得超过六年 我们认为这一规定会使独立 董事因任职期限过长 而使其逐渐失去独立性 三 独立董事的勤勉尽责问题 相当一部分独立董事在任职期间未能勤勉尽责地履行其职责 具体而言 主要表现在 以下几方面 1 因年龄偏大无法勤勉尽责履行独立董事职责 总的来说 目前上市公司在聘请独立董事时渐趋务实 但一些公司在拟定的独立董事 候选人中 我们依然看到为数不少的独立董事年逾七旬 甚至有的独立董事年逾八旬高龄 2001 年 4 月 9 日 在上海汽车 2000 年度股东大会上 81 岁的张仲礼老人当选为该公 司独立董事 到 2004 年 3 月任期届满时 张仲礼已届 84 岁 在内地证券史上 张仲礼当 之无愧地拥有 最高龄 独立董事这个记录 据统计 在现有 4000 多名独立董事中 有 100 多位独立董事年龄在 70 岁以上 这些 独立董事或有丰富的管理经验和社会阅历 但在经济环境瞬息万变和技术日新月异的今天 他们的应变能力 超前意识势必会受到年龄的限制 当然不排除有例外 其身体状况 体 力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责 2 因兼职过多等原因长期无故缺席董事会 指导意见 第一条第二款规定 独立董事原则上最多在 5 家上市公司兼任独立董事 并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责 但在实践中 独立董事多家兼任 的情况比较突出 过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散 履行职责十分困难 此外 不少独立董事属社会名流 本职工作本就很繁忙 加之兼职过多等原因 导致其长 期缺席董事会 无法勤勉尽责履行其职责 深交所 2006 年完成的 上市公司独立董事制度执行效果调查 的调查结果显示 大约 10 的独立董事在 4 家或 4 家以上的上市公司同时任职 根据每家 25 个工作日的平均工作 时间计算 这些人每年花在上市公司事务的时间要在 100 个工作日以上 而 90 左右的独 立董事都有另外的主要任职单位 并且工作繁忙 当多项工作冲突时 就有可能牺牲独立 董事工作的质量 问卷调查结果显示 对上市公司工作时间少于 10 天的独立董事占到 22 工作 10 15 天的也占到 22 且独立董事因为工作繁忙缺席董事会会议的比例达到了应到 会议总数的 5 例如 著名学者项兵同时担任着 TCL 集团 秦川发展 武汉健民 粤美的和七喜股份 已辞职 等境内上市公司以及多家非上市境内外公司的独立董事职务 据统计 项兵 2005 年已经连续三次缺席 TCL 集团董事会会议 实际上 自 2004 年 10 月当选 TCL 集团独立 董事至 2005 年 8 月 项兵仅出席过 TCL 集团的一次董事会会议 而且那次会议是以通讯 方式召开的 武汉健民自 2004 年 4 月上市以来共召开了 7 次董事会会议 项兵缺席其中 4 次 与项兵一起担任武汉健民独立董事的著名学者钟朋荣 缺席该公司董事会会议的次数 也是 4 次 而且在该公司第四届董事会第一 二 三次会议上已连续三次缺席 此前 钟 朋荣还曾经担任长运股份独立董事 但因为 不能按有关规定的要求出席公司董事会 长 运股份董事会于 2004 年 3 月 26 日决定解聘其独立董事职务 又如 丝绸股份独立董事李刚剑自 2002 年 6 月当选丝绸股份独立董事以来 缺席董事 会会议至少 9 次 2004 年 1 月至 2005 年 8 月 丝绸股份共召开了 6 次董事会会议 他次 次缺席 此外 外运发展独立董事杨华 2004 年以来已经 6 次缺席公司董事会 并且最近 连续 4 次缺席 22 指导意见 第四条第五款规定 独立董事连续 3 次未亲自出席董事会会议的 由董 事会提请股东大会予以撤换 但在实践中 这一要求并没有被严格落实 这导致 休眠 半休眠 独立董事现象司空见惯 之所以出现这种情况 主要是因为 指导意见 没有 为这一要求制定配套处罚措施 比如 如果董事会不提请股东大会予以撤换 有关责任人 将受到何种处罚 另外 一些独立董事虽然没有 连续 3 次 不亲自出席董事会会议 但 是过半数的董事会会议不能亲自参加 实际上也是无法勤勉尽责地履行独立董事的职责 3 未依法 充分行使独立董事的职权与履行独立董事职责 2005 年 7 月 中国证券报与四川上市公司协会一道 联合开展了一项独立董事问卷调 查 内容包括独立董事履行职责 发表独立意见等 43 个子项目 调查结果显示 相当一部 分独立董事未依法 充分行使独立董事职权与履行独立董事职责 23 1 发表独立意见方面 当独立董事在回答 你在公司董事会上是否投过反对票 时 65 的表示没有过 回 答 你在公司董事会上是否投过弃权票 时 77 5 的表示没有过 而回答 你是否有过 应该投反对票或弃权票但却投了赞成票的时候有多少次时 居然 100 的独立董事选择了 偶尔一次 至于这样做的原因 27 的人表示 对自己的判断无信心 18 的人表示 碍于大股东或其他高管的面子 其余的人选择了 其他 在回答 如果在董事会表决 议案之外您发现公司有违规行为 您会采取哪些措施 时 79 的独立董事表示 向董 事会提出来 但也有 14 的独立董事表示 私下向公司主要领导提出 甚至有 4 6 的独立董事表示 不理睬 24 2 行使独立董事职权方面 调查还发现 大多数参加调查的独立董事表示充分行使法律 法规 规章赋予独立董 事的职权 从未行使向董事会提议聘用或解聘会计师事务所 89 5 从未向董事会提请召 开临时股东大会 78 9 从未提议召开董事会 73 7 从未独立聘请外部审计机构或咨 询机构就上市公司进行审计或调查 73 7 从未在股东大会前主动公开向股东征集投票权 94 4 等权力 四 独立董事与监事会之间的冲突问题 独立董事因治理结构而生 为制衡权利而来 独立董事制度的设立宗旨必须是在公 司内部达到一种权利的平衡 而目前 内地实行的公司治理结构属于既有董事会又有监事 会的 二元模式 因此 在内地引进独立董事制度后 必然涉及到监督权的分配和协调问 题 根据内地 公司法 第五十四条 第一百一十九条规定 监事会的主要权限在于 一 检查公司财务 二 对董事 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督 对违反法 律 行政法规 公司章程或者股东会决议的董事 高级管理人员提出罢免的建议 三 当 董事 高级管理人员的行为损害公司的利益时 要求董事 高级管理人员予以纠正 四 提议召开临时股东会会议 在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集 和主持股东会会议 五 向股东会会议提出提案 六 依照本法第一百五十二条的规定 对 董事 高级管理人员提起诉讼 七 公司章程规定的其他职权 指导意见 第五条和第 六条规定了独立董事的职责 主要有 重大关联交易认可权 提议聘用或解聘会计师事务 所 提请召开临时股东大会 提议召开董事会 独立聘请外部审计机构和咨询机构 公开 向股东征集投票权 向董事会或股东大会发表独立意见 提名 任免董事 聘任或解聘高 级管理人员 公司董事 高级管理人员的薪酬 上市公司的股东 实际控制人及其关联企 业对上市公司现有或新发生的总额高于 300 万元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5 的借款或其他资金往来 以及公司是否采取有效措施回收欠款 独立董事认为可能损害 中小股东权益的事项 公司章程规定的其他事项 因此不难看出在内地现行的法律框架下 独立董事的权限范围比内地的监事会的更为广泛且二者的权限范围具有重叠之处 如 二 者都以财务监督为主要的任务 都有监督董事会的成员的功能等 还都可以提请召开临时 股东大会 有人认为 引入独立董事 即为上市公司引入外部监督机制 将会大大健全和改善董 事会的治理结构 它和监事会一道 将对上市公司形成内外部监控的完善体系 防范和化 解上市公司的风险 但应当知道 强化监督之力并不是将监督机构的设置简单地叠加就可 以办到 不是简单的 1 1 等于 2 的问题 如果产生 1 1 小于 1 则当真是事与愿 违了 因而调和独立董事与监事会之间的冲突 科学合理分配两者监督职能显得相当重要 五 独立董事行使权利与履行职责的保障问题 在中国证券报与四川上市公司协会联合组织的问卷调查中 对 你是否获得了充分的 知情权 的问题 60 的独董选择的是 不完全 而对 如果想了解除董事会议案以外的 公司更多情况 需要的数据和资料能否得到 的问题 57 5 的独董回答说 可以得到 但有限制 因此 独董并没有因为其享有的 独立 地位 而获得相应的知情权 甚至有 时可能会因为他的 独立性 而被公司内部董事排斥在外 25 目前来说 独立董事所享有的特别职权中最被寄予厚望的一项为 独立聘请外部审 计机构和咨询机构 2004 年 4 月 28 日 莲花味精四位独立董事陈淮 赵洁川 张桂兰和 席春迎联名发布公告称 鉴于控股股东河南省莲花味精集团有限公司占用上市公司资金 累计已达到 9 49 亿元 建议聘请独立财务顾问 就解决控股股东占用资金问题提出解决方 案 他们的这一行动赢得了很多投资者的称赞和认可 但是 在独立董事发布 催款公告 后 莲花味精并没有立即聘请独立财务顾问 也没有直接联系莲花集团 莲花集团也一直 没有作出明确的还款表态 这事后来也就不了了之 为什么出现这样的状况呢 恐怕和制 度缺陷有关系 指导意见 第七条第四款规定 独立董事聘请中介机构的费用及其他行 使职权时所需的费用由上市公司承担 这就造成了在实际执行过程中行不行权由独立董事 决定 拿不拿钱由公司说了算的局面 难怪一些独立董事颇有怨言 没有行权经费保障 如何有效行权 六 独立董事的法律责任追究机制缺位问题 在制度不完善的情况下 一些独立董事近年来以权谋私或参与公司不轨行为屡有发生 例如 西北化工独立董事吴昌侠是德昌投资等公司的法定代表人和实际控制人 而西北化 工为德昌投资等公司违规提供了 9000 万元贷款担保 1000 万元委托贷款 2200 万元委托 理财 公司和独立董事从未作出说明和声明 乐山电力的一位独立董事曾在全国率先聘请 外部审计机构进公司审计 但最终目的却是为朋友争夺公司董事会的控制权 吉林炭素的 独立董事因未主动关注公司相关重大事项而被交易所提出 独立董事任职资格关注 哈慈 股份 ST 达尔曼 科大创新的独立董事都因公司发生违规行为未能履行勤勉尽责的义务而 受到交易所的公开谴责 据不完全统计 近几年来 已有 70 多名独立董事受到交易所的公 开谴责 但所有这些失职独立董事中 除了郑百文的陆家豪被证监会处以 10 万元人民币的 罚款外 26 其他人都没有受到相应的行政处罚或者被追究民事 刑事法律责任 独立董事法律责任追究机制的缺位 让 不作为 甚至 恶作为 的独立董事难以受 到法律的制裁 损害了公司和广大投资者的合法权益 四 完善内地独立董事制度的法律对策与建议 一 完善独立董事的法律体系 1 尽快出台 独立董事条例 新 公司法 第 123 条明确规定 上市公司设立独立董事 具体办法由国务院规定 根据新 公司法 的上述规定 中国证监会于 2006 年 5 月起草了 独立董事条例 草案 对独立董事的资格和任免 职权和义务 工作制度 监督管理做了具体的规定 因此 建 议国务院在对 独立董事条例 草案 进一步修改完善的基础上 尽快颁布实施 独立董 事条例 以夯实内地独立董事制度的法律基础 2 尽快制定相关配套规章 规则 1 建议中国证监会等有关监管部门根据新 公司法 和新出台的 独立董事条例 尽快制定和完善独立董事制度的相关配套实施细则和操作办法 以增强其可操作性 2 证券交易所作为一线监管机构 应当根据新 公司法 新出台的 独立董事条 例 和证监会的有关规定 尽快修改完善 独立董事备案办法 并制定 上市公司独立董 事行为指引 以加强对独立董事行为的规范和监管 同时证券交易所应建立独立董事的强 制培训制度 27 即要求独立董事任职前必须经培训取得任职资格 任职后两年至少参加 一次后续培训 在股东大会选举独立董事前 公司应在独立董事候选人简历中说明取得独 立董事任职资格及近两年参加培训的情况 3 上市公司应根据新 公司法 等法律 法规 规章和业务规则的规定 修订完善 其 公司章程 在其 公司章程 中载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围 方式和方法 增加有关独立董事责权利的内容 并制定专门的独立董事工作制度 以保障 独立董事能有效地行使其职权 同时也维护其利益不受侵害 二 强化独立董事的独立性 1 完善对独立董事独立性的法律界定 拟订中的 独立董事条例 应当借鉴美 英等国家和地区的成功立法 采取枚举法与 概括法相结合的原则 从严界定独立董事的独立性 我们建议 应在拟订中的 独立董事 条例 明确规定下列人员不得担任独立董事 1 在上市公司或者其附属企业任职的人员 及其直系亲属 主要社会关系 直系亲属是指配偶 父母 子女等 主要社会关系是指兄 弟姐妹 岳父母 儿媳女婿 兄弟姐妹的配偶 配偶的兄弟姐妹等 2 直接或间接持 有上市公司已发行股份 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属 3 在直接或间接持有上市公司已发行股份 以上的股东单位或者在上市公司前五名股 东单位任职的人员及其直系亲属 4 上市公司的客户或供应商 或与公司的客户或供应 商存在关联关系的人员 5 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员 6 近两 年或正在为上市公司或者其附属企业提供服务的会计师事务所 律师事务所 咨询公司 商业银行和投资银行等的职员或雇员 7 与上市公司 上市公司的控投股东或其各自的 附属企业具有重大业务往来的人员 或者是该等业务往来单位的控股股东或者其董事 监 事 高级管理人员及其配偶 直系亲属 8 公司章程规定的其他人员 9 中国证监 会认定的其他人员 2 改进独立董事的提名和任免制度 为预防控股股东和内部人左右独立董事人选 提高独立董事的独立性 拟订中的 独 立董事条例 可考虑采纳以下有关独立董事的提名和任命方案 1 进一步降低股东提名 独立董事候选人的持股比例 如从原来的 1 降至 0 5 2 进一步保障中小股东的提名 权 要求上市公司董事会将符合有关法律 行政法规规定的所有被提名人提交股东大会选 举 被提名人未被提交股东大会选举的 董事会应当在股东大会召开前告知提名人并说明 理由 并在股东大会上予以说明 防止因董事会不将被提名人提交股东大会选举而使中小 股东的提名权流于形式 3 将独立董事提名权限定为中小股东的权利 大股东将提名权 让渡给中小股东后仍享有表决权 或者大股东享有对独立董事的提名权 但在选举独立董 事时要回避表决 28 3 公司公开招聘独立董事候选人 鼓励合格人士参加独立董事竞选 凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐 4 成立全国性的上市公司协会 上市公司协会建 立独立董事数据库 并主动向各个公司推荐独立董事候选人 3 缩短独立董事的任期 独立性是独立董事的价值所在 也是独立董事有别于内部董事与外部关联董事的关键 所在 但独立董事与内部董事和其他关联董事朝夕相处 年深月久后既容易培育独立董事 与其他内部董事和关联董事的私人感情 也容易形成董事会成员间的利益共同体 从而严 重腐蚀董事的独立性 指导意见 规定 独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同 任期届满 连选可以连任 但是连任时间不得超过六年 独立董事条例 草案 也沿用了 指导意 见 的规定 这一规定会使独立董事因任职期限过长 而使其逐渐失去独立性 有鉴于此 必须从严限制独立董事的任职期限 美国密西根州 公司法 第 450 条规定 独立董事在 公司任职不得超过 3 年 满 3 年后 该董事可以继续作为董事留任 但失去其独立董事的 资格 我们认为 建议借鉴美国密西根州 公司法 的上述规定 将内地独立董事的最长 任期缩短为 3 年 此外 在独立董事的罢免问题上 除增加罢免的事由外 如一年内 3 次不发表独立意 见或者发表的独立意见经证实明显与事实不符 还应严格规定 未出现罢免事由时董事会 提请股东大会予以撤换或者出现罢免事由时董事会不及时提请股东大会予以撤换的处罚措 施 防止在独立董事的罢免上让大股东或内部人再次重演 顺我者昌 逆我者亡 的闹剧 三 严格独立董事的任职条件 构建独立董事的法律责任追究机制 以促使独立董 事勤勉尽责地履行其职责 1 严格独立董事的任职条件 1 严格限制独立董事的兼职公司数 目前 内地独立董事多家兼任的情况比较突出 过多的兼职必然使得独立董事的精力 被严重分散 无法勤勉尽责履行其职责 因此 为避免 花瓶独立董事 休眠 半休 眠 独立董事的出现 建议拟订中的 独立董事条例 借鉴中国台湾地区等地的做法 把 最多可兼任的独立董事家数从 指导意见 的 5 家削减为 3 家 2 严格限制独立董事的年龄 如上所述 据统计 在现有 4000 多名独立董事中 有 100 多位独立董事年龄在 70 岁 以上 这些独立董事势必会受到年龄的限制 其身体状况 体力也将直接制约其勤勉尽责 履行其职责 因此 建议拟订中的 独立董事条例 规定担任独立董事的年龄上限原则上 不得超过 70 岁 确需超过的 该超龄独立董事只能担任 1 家公司的独立董事 2 建立独立董事的工作绩效考评制度和诚信档案 首先 要结合上市公司的信息披露制度 向全体股东及社会公众公开有关独立董事的 个人信息和工作绩效 将独立董事的工作绩效真正置于市场的环境之中和社会监督之下 为切实提高独立董事业绩考评制度的有效性 监管机构应当制定一个独立董事业绩评价指 南 要求上市公司在遵循指南的前提下 制定适合本公司特点的可操作的独立董事业绩考 评制度 其次 由监管机构 如证监会 交易所 独立董事的自律性社团组织等 建立独 立董事的诚信档案 监管机构对独立董事的信息进行维护 内容包括 个人简历 曾担任 独立董事的公司名单 缺席和委托出席会议次数 被处罚情况等 任何个人和企业均可上 网查询 上市公司聘任独立董事必须在人才库中选择 独立董事人才库建设有助于为上市 公司寻找适合自身的独立董事提供了有效渠道 同时降低了有不良记录的人任职的机会 更重要的是 独立董事在公司中的所作所为将被准确地记入诚信档案 不守信的独立董事 一旦发生非法获益或严重失职行为 将给自己留下不良信用的烙印 在为了获益所支付的 成本远远大于非法收益的情况下 独立董事将能更好地履行