论反垄断法损害赔偿制度之完善论文改.doc

论反垄断法损害赔偿制度之完善引言在市场经济中，垄断行为层出不穷，垄断行为不但给社会经济发展带来了阻碍，同时也给受害者造成了损失。我国2008年颁布的了反垄断法，但仅有第五十条对反垄断法损害赔偿做出了规定。基于反垄断法特殊的立法目的和公法属性决定了反垄断法损害赔偿具有不同于一般民事损害赔偿的特点。纵观多数国家的反垄断法，绝大部分是以行政处罚、民事赔偿、刑事制裁三管齐下的方式对垄断行为进行全方位的规制，而且垄断行为直接侵害了自由、公平的市场竞争秩序，损害了整体经济利益、国家利益和社会公共利益。由此可见，我国反垄断法对反垄断法损害赔偿的规定过于简略，亟待补充更加具体和完整的损害赔偿的法律规定。然而要真正认识到反垄断法损害赔偿制度的重要性并将反垄断法损害赔偿制度具体应用到社会实践中去，还需要从其基本理论、具体存在的不足及完善等多方面加深对反垄断法损害赔偿责任制度的认识。一、反垄断法中的损害赔偿概述（一）反垄断法中的损害赔偿的概念反垄断法中的损害赔偿是指由于实施了违反反垄断法的行为而给受害人造成损害，为填补受害人所受损害，而应由实施侵害的行为人承担赔偿所受损失的一种法律责任1。损害赔偿制度是给予受害人以获得损害补偿权利的制度，是一种赋予受害人执行成本最低的救济方式。我国反垄断法中第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。” 2该条是我国反垄断法中有关损害赔偿的唯一一条规定，可见，我国的反垄断法对于损害赔偿的规定过于简单，并没有建立完整的损害赔偿制度，这是今后我国反垄断法立法中亟待研究的问题。(二)反垄断法的损害赔偿与民法的损害赔偿的比较反垄断法损害赔偿与民事损害赔偿的区别反应在不同方面。而法律部门的从属、价值追求、保护对象、立法目的都决定了反垄断法损害赔偿制度与民事损害赔偿制度有着本质的区别。1.设置目的上区别反垄断法是典型的经济法，是一种公法。国家作为社会公共利益的正式代表，为了保障市场机制的正常运行，维护自由竞争的秩序，必然通过规制经营者的竞争行为来协调社会公共利益与私人利益的矛盾和冲突，协调消费者与经营者之间以及经营者与经营者之间的利益冲突，并将这些利益冲突控制在秩序范围内。反垄断法的设置是为了通过法律的制裁对垄断行为起到阻止和震慑作用。一旦垄断行为发生，就要通过补偿受害者的损失实现反垄断法的作用。民法是私法规范，是以个人的权利为出发点，而规定民事责任的目的就是当受害者因行为人的违法行为而遭受财产利益或人身利益的损害时，通过追究违法行为人的民事责任，使被损害的利益得以恢复和弥补。损害赔偿是承担民事责任的一种主要形式，在权利受到破坏时以“填补损失”为救济原则。在遭受损害时，采用理想的恢复救济手段为原则；当难以请求恢复时，则采用损害赔偿予以补偿。因此，反垄断法的设置目的和执法手段都有别于传统民法。2.构成要件上的差别从构成要件的条目来看,反垄断法损害赔偿与民事侵权损害赔偿大致相同,只是反垄断法损害赔偿须考虑损害赔偿的请求权人,而民事侵权损害赔偿无须考虑这一点。因为,民事侵权损害赔偿的请求权人一般均为实际的受损害人,而反垄断法损害赔偿有时并不一定是实际的受损害人,或者说,并非所有的受损害人都有权主张反垄断法损害赔偿。在损害赔偿构成要件的各项条目所包含的内容上,反垄断法与民法存在较大的差别。 第一,在归责的意思状态上,民法侵权责任包含了过错责任原则、无过错责任原则等多种形态。过去认为公平责任原则也是民法侵权责任原则，但“公平责任原则”并非我国侵权行为法归责原则体系的直接要素，所谓的公平责任原则不过是民法的公平原则在侵权行为法中的体现，而且在现实的立法中并没有公平责任原则的直接依据。新颁布的侵权责任法中更是明确指出我国一般侵权责任的归责原则为过错责任原则，特殊侵权的情况下采用过错推定原则以及侵权责任归责的无过错原则。即没有过错造成他人损害的，依法律规定由造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。由此看出，民法对归责的意思状态有不同的要求。而反垄断法与民法不同,各国(地区)反垄断法损害赔偿在对待过错这个构成要件的态度上尽管有所不同,但一旦确定,就会体现到所有反垄断法损害赔偿案件中,不会在该国(地区)内部再表现出变动或差异。 第二,在损害的认定上,反垄断法与民法有所不同。3反垄断法上的损害,都是财产或营业上的损失,不包含人身权受到损害的情形。而在民事侵权损害赔偿中,虽然主要也是财产损失,但并不排除人身权受损害的情形。此外,在反垄断法上,虽然最终体现为受害人财产或营业上的损失,但都是因为公正的市场竞争环境被破坏而造成的,属于衍生性的损害。因此,我们可以认定,因不正当竞争而遭受损害是反垄断法中损害赔偿的肇因,而一般民法上的损害赔偿责任乃是民事权利被侵犯而造成的。因此,在损害形成的基础上,反垄断法与民法也存在明显的区别。3.实现途径上的分歧4首先，民事损害赔偿的主体是平等主体之间的利益关系的弥补，而反垄断法损害赔偿主体往往一方是处于弱势的消费者，另一方是实施了垄断行为的大型企业。两者存在巨大的差别，如果只由公共机构来实施反垄断法，不能够面面俱到，而私人实施反垄断法又存在某些缺陷。所以反垄断法的损害赔偿责任如果只简单的适用民事损害赔偿的标准，不但起不到应有的效果，而且不便于管理和把握。其次，对于反垄断法的执法机关至今仍是一个具有争议性的问题，各国规定的反垄断法的执法机关各不相同，因此在对垄断行为的管辖问题还存在着法律规定上的模糊。最后，一般的民事案件的赔偿数额和标准都比较简单，但是面对变幻莫测的市场，通常无法确定不受垄断行为影响下的市场的应然状态，一旦触犯了反垄断法，需要损害赔偿时，原告要举证证明自己受到的垄断损害是相当困难的。而对于这一内容，各国有不同的做法，没有统一确定的标准。（三）反垄断法中的损害赔偿的作用1.激发个人维护反垄断法的积极性，从而补充反垄断机构在反垄断法实施力量上的不足。(1)通过损害赔偿制度激励私人诉讼的出现，从而使反垄断机构从最接近垄断行为的私人主体那里获得有关信息。(2)通过损害赔偿制度激发的私人诉讼，可以抑制反垄断机构的懒散和腐败。(3)通过损害赔偿制度激发的私人诉讼，可以在不增加反垄断机构开支的前提下提高反垄断法的实施效率。2.体现法律的公正和公平当受害人因为违反反垄断法的行为而遭受损害时，不一定能遵循一般的法律途径使得自己所受的损害获得救济。例如，反垄断法保护的是公平的竞争秩序，这种秩序对于厂商或消费者而言，究竟是权利还是仅仅是法益?对于这一问题的解答是不一致的。有的学者认为在大多数情况下，这应该属于法益而不是权利。所以，违反反垄断法同时又构成民法上的侵权行为的场合极少。如果某种反垄断法上的违法行为对其他经营者或消费者造成了损害，但受害者既不能根据民法的规定寻求补偿，而反垄断法也没有规定可以获得损害赔偿，这势必会造成对受害者的不公平，受害者无法获得自己应该享有的救济。所以在反垄断法中明确规定，允许受害者对违反反垄断法的行为所导致的损害提出损害赔偿请求，这就符合法律所维护的公平正义的目标。在反垄断法中设立损害赔偿制度可以帮助反垄断法的执行机构实现正义，补偿受害者的损失。反垄断机构在执法中经常使用的措施是刑法上的监禁，行政法上的罚款、命令停止违法行为等，而这些措施对于实际的受害者并没有给以直接的补偿，恢复其所受到的伤害5。例如反垄断执法机构执行罚款，虽然惩罚了违法行为人，但是这些罚款是归国库所有，违法行为的受害人事实上并没有得到补偿；而命令违法行为人停止违法行为只能够避免受害人遭受进一步的损失，无法弥补受害人已经受到的伤害。而损害赔偿诉讼则能够更好的向受害者提供补偿并实现正义的价值目标，私人可以直接向法院申请由法院发出命令停止违法行为，从而避免受到进一步的伤害，并可以向法院申请判决损害赔偿，补偿因违法行为造成的损害。3.给予违法者以必要的威慑在反垄断法上，对已经发生的违法行为有迅速准确地排除的必要，但这还远远不够。虽然反垄断执法机构可以对违法者发出排除的命令，但如果违法者接到的命令仅仅限于对将来的措施，那么对于违法者来说代价并不大，因此难免再犯同样的错误。这样一来，防患于未然的目的就不能有效的实现，因此，建立有效抑制违法行为的机制不可或缺。剥夺违法者的非利益所得虽然包括行政罚款和刑事罚金等多种方式，但是行政罚款和刑事罚金都是由反垄断机构实施的，只有损害赔偿这种形式，既能够剥夺违法者的非法所得，又不受制于反垄断机构执行力量不足的弊端。显然，反垄断法中的损害赔偿对于违法者的威慑作用是反垄断机构所不能实现的6。由此可见，反垄断法中的损害赔偿具有极其重要的积极意义，有利于反垄断法的有效实施，所以在我国设立有效的反垄断法中的损害赔偿制度是必要的。二、反垄断法损害赔偿主体及构成要件（一）反垄断法损害赔偿主体1.原告资格的确定在反垄断法的私人执行方面,什么人具有原告资格将直接决定反垄断法的执行。因为如果对原告资格限制过于严格,很多受害者将无权提起诉讼,从而助长了违法者的嚣张气焰；而如果任何人都能够提起诉讼,企业将疲于应对各种各样的诉讼,而不论这些诉讼是否具有实质意义,尤其是在原告受到很大激励的情况下,被告更将会承受沉重的诉讼压力。因此,需要在这两者之间维持适当的平衡。直接购买者的起诉资格各国都做出了肯定性的规定, 主要围绕间接购买者是否有权提起损害赔偿诉讼这一问题颇有争议。本文认为，法律应当规定宽泛的起诉资格,允许受到违法行为影响的竞争者或其他市场参与者起诉的资格,尤其是应该给予间接购买者起诉资格。2.被告资格的确定反垄断法第三条及第十二条来看，目前我国反垄断诉讼中可以针对的民事侵权行为限定在三种类型的垄断行为。相应地，被告也限定在实施三种垄断行为的自然人、法人和其他组织。（1）行政性垄断行为的实施者不能成为被告与经济性垄断相对，行政性垄断可能具有更加严重的社会危害性。然而我国反垄断法中对于行政性垄断的规定，并未涉及到民事责任的问题。该法第五十一条规定，对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为，可以由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。由于目前法律没有规定行政性垄断行为需要承担民事责任，因此当事人不能对行政性垄断行为提起民事诉讼。相应地，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织也不属于反垄断民事诉讼被告的范围。（2）垄断企业的管理人员不属于被告的范围我国公司法第一百五十条规定的企业管理人员的赔偿责任，是为督促董事、监事、高级管理人员履行忠实义务和勤勉义务而设定的约束机制，是对公司内部责任的分配，公司可以在损失确定发生后，按法定程序行使追索权。垄断侵权行为产生的民事责任，对受害方而言是一种外部责任，垄断行为的实施者是垄断企业，相应的责任承担主体也应当是实施垄断行为的企业法人。受害方不能直接向垄断企业的董事、监事、高级管理人员提起民事诉讼，这些管理人员不属于反垄断民事诉讼被告的范围。（二）构成要件1.有违法行为反垄断违法行为是指违反反垄断法的行为。有反垄断违法行为是构成反垄断法损害赔偿的前提条件。然而,并非所有违反反垄断法的行为所造成的损害都允许请求损害赔偿。什么样的违法行为可以引起损害赔偿,什么样的违法行为不能引起损害赔偿全由各国(地区) 反垄断法立法或执法的选择来决定。2.以因果关系为基础的损害之存在要构成反垄断法上的损害赔偿责任,必须是已经发生了的损害,而且该损害必须与反垄断违法行为存在因果关系。3.过错所谓过错，是指违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，包括故意和过失两种形式。故意是指行为人明知自己的行为会发生不良后果，而希望或者放任其发生的心理。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理。三、我国反垄断法损害赔偿制度存在的问题（一）反垄断法损害赔偿制度在原告资格确定问题上的缺陷我国反垄断法第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。此条规定确实是一大进步，以前与反垄断有关的法律里更多的是公法调整，用公权力和行政机关查处的方式，现在明确用司法途径，并把它作为一般性的东西规定下来。然而这个规定还很笼统，比如诉讼权方面，给“他人造成损失的要承担民事责任”。他人是什么，反不正当竞争法限于经营者，给经营者造成损害的时候经营者可以起诉，没给消费者诉权。现在用了“他人”7，应该包括哪些主体，该条并未明确。所以究竟谁有资格成为原告的问题也就显得异常重要。原告范围过宽会引发过度诉讼，直接加大了法院的负担。但原告范围过窄则不利于私人提起反垄断诉讼，并可能导致真正的受害人得不到赔偿。（二）反垄断法损害赔偿制度在违法性确定问题上的缺陷对反垄断法损害赔偿制度违法性确定的本质就是区分垄断行为中的本身违法的垄断行为和合理分析的垄断行为8。所谓本身违法的垄断行为，是指只要行为人实施了反垄断法所禁止的行为，法院即可判定行为人的行为违法，而不考虑行为人实施该行为的目的和后果。所谓合理分析的垄断行为，是指法院在判定行为人所实施的行为是否违法时，不仅要考虑到该行为是否为反垄断法所禁止，还要分析行为人实施该行为的目的和后果。简言之，如果行为人实施该行为具有良性的目的或者该行为所产生的促进竞争的积极后果大于限制竞争的消极后果，则行为人的行为就是合法的；相反，如果行为人实施该行为具有不良的目的或者该行为没有产生促进竞争的积极后果又或者该行为促进竞争的积极后果不足以消除其限制竞争的消极后果，则行为人的行为就是非法的。在我国，为了确保反垄断法的有效实施，有必要对本身违法的垄断行为和合理分析的垄断行为做出明确的规定9。而明确本身违法的垄断行为和合理分析的垄断行为不仅有助于判定垄断行为的违法性，还有助于合理地确定行为人的损害赔偿数额。这是因为：第一，二者的主观过错程度不同。本身违法的垄断行为是反垄断法所明确禁止的，是行为人应该知道的。行为人若明知特定的行为违法而仍然予以实施，表明行为人具有主观上的故意。相反，合理分析的垄断行为是否违法并不是反垄断法所明确规定的，需要由法院对行为人实施特定行为的目的和后果进行合理分析以后才能够做出准确的判断，因为行为人实施合理分析的垄断行为可能是出于故意，也可能是出于过失。所谓行为人过失实施垄断行为，主要是指行为人可能是出于促进竞争的目的而实施了相关的行为，或者是由于对该行为所产生的消极后果缺乏全面准确的判断而实施的。由此可见，本身违法的垄断行为都是由行为人故意实施的，而合理分析的垄断行为可能是由行为人故意实施的，也可能是过失实施的，合理分析的垄断行为的主观过错程度明显低于本身违法的垄断行为。第二，二者的行为后果不同。特定的垄断行为之所以被认定为本身违法的垄断行为，是因为多年的司法实践表明这类行为总是损害竞争的，对社会没有或几乎没有任何益处。具体而言，特定行为要么赤裸裸地限制了竞争而没有任何促进竞争的益处，要么产生的有利后果极其微弱，不足以抵销其产生的消极影响。而合理分析的垄断行为产生的后果则比较复杂，它既能产生限制竞争的消极后果，也能产生促进竞争的积极后果，法院只有在对该行为产生的消极后果和积极后果进行全面分析和认真比较后才能确定其是否违法。因此，与总是损害竞争的本身违法的垄断行为相比，合理分析的垄断行为通常对市场竞争具有一定的促进作用。（三）反垄断法损害赔偿制度在赔偿价格确定上的缺陷反垄断法损害赔偿制度涉及到损害赔偿请求权人和赔偿义务人的认定、损害赔偿构成要件的确立、损害额的确定以及诉讼时效的界定等方面的问题，但如何规定损害赔偿数额乃是各国(地区)反垄断法损害赔偿制度中一个重要的问题。由于法律传统和价值取向的不同，世界各国(地区)反垄断法中损害赔偿数额的规定各有特色10。以损害赔偿额与实际损失额之间的关系为标准，可将目前世界各国(地区)反垄断法损害赔偿数额分为以下几种模式：1.确定的三倍损害赔偿该种模式以美国为代表，其法律依据是谢尔曼法第7条和克莱顿法第4条以及第4条C。首先谢尔曼法第7条和克莱顿法第4条明确规定：“任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向美国区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。”迄今为止，美国是实行这种模式的惟一国家。2.单倍损害赔偿该种模式以日本为代表。日本禁止私人垄断及确保公正交易法第25条第1款规定：“实施私人垄断或者不正当交易限制或者使用不公正的交易方法的事业者，对受害人承担损害赔偿责任。”第2款规定：“事业者证明其无故意或过失的，亦不能免除前款规定的责任。单倍损害赔偿是民法中的侵权损害赔偿理论在反垄断法中的直接运用，但是由于垄断行为不同于一般的民事侵权行为，在反垄断法中实行单倍损害赔偿模式，其弊端明显：首先，由于垄断行为被发现和证实的概率很小，单倍损害赔偿使行为人的违法成本过低，无法形成对行为人有效的威慑，与其说是对非法行为的惩罚，不如说是对经营者实施非法垄断行为的一种鼓励和激励。其次，单倍损害赔偿抑制了私人起诉的积极性。私人起诉是确保反垄断法实施的重要途径。但是，非法垄断行为难以被发现，起诉的成本非常高，而胜诉的结果又具有不确定性，因此，在单倍损害赔偿的模式下，受害人往往会在权衡利弊得失以后，主动放弃诉讼。3.酌定的三倍损害赔偿该种模式以我国台湾地区的相关立法为代表。台湾地区1991年颁布的“公平交易法”第31条规定：“事业违反本法之规定，侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”；第32条规定：“法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。侵害人如因侵害行为受有利益者，被害人得请求专依该项利益计算损害额。”从上述规定来看，非法垄断行为的认定是否以行为人存在主观过错为要件，“公平交易法”并未做出明确规定。但是，如果事业者故意实施非法垄断行为，则将加重其赔偿责任。但是，新颁布的中华人民共和国反垄断法第五十条对对经营者实施垄断性行为给他人造成损害，应如何承担民事赔偿责任，并未对此做出明确的规定。这是反垄断法损害赔偿制度的不足之处，为了有效发挥损害赔偿制度的功能，推动反垄断法的有效实施，本文认为应当尽快完善对损害赔偿数额的确定。四、完善我国反垄断法损害赔偿制度的建议（一）明确我国反垄断法损害赔偿诉讼的适格原告确立适当的反垄断诉讼原告范围是有效发挥反垄断法实施机制作用的前提，原告资格不适当既不能有效的发挥反垄断诉讼的作用，也不利于实现反垄断法的基本目标，而且直接影响到受害人获得应有的救济。反垄断案件涉及公益，存在多层次的受害人，如竞争者、中间商、零售商、消费者等，而且，还存在直接的受害人通过转售把损害完全转移给消费者的情况。所以究竟谁有资格成为原告的问题也就显得异常复杂。1.关于经营者作为原告的争议一般而言。与违法行为者存在竞争关系的经营者在反垄断法损害赔偿请求权方面的地位是较为明确的。即各国基本上都承认他们享有请求权。但有些人认为，竞争者提起反垄断诉讼的动机值得怀疑以至于竞争者在被称为“最好的原告”的同时也被称为“最坏的原告”。其原因就是虽然竞争者与其他受害者相比能够更有效的进行反垄断诉讼，但试图通过反垄断诉讼谋求在正常市场中无法获得的竞争地位的可能性也更大，他们起诉的原因并不是遭到了非法行为的侵害，其目的也不是为了获得公平的救济，而是利用诉讼打击合法经营的竞争对手，达到排除竞争的目的。因此很多学者建议应采取措施尽量减少竞争者作为原告的反垄断私人诉讼。因此我国应当借鉴美国100多年来的实践经验11，吸取其中精华，在经营者的资格问题上综合考虑损害的性质、受害的经营者提起诉讼的积极性、损害与违法行为联系的紧密程度、原被告之间的联系等因素，在此基础上确立原告资格。对于损害市场竞争秩序比较严重、受害者的损害较重、与违法行为联系紧密的当事人应当鼓励。而对于受损害程度比较低，损害与违法行为的联系程度低的当事人适当的进行限制。2.关于间接购买者作为原告的争议反垄断法上的间接购买者是指因反垄断法违法者的违法行为而遭受损失，但又不与违法者发生直接的交易或合同关系的受损者。关于间接购买者的诉讼资格，世界上有两种立法例：一是以日本为代表的肯定型，一是以美国为代表的否定型。肯定间接购买者的诉讼资格并非日本禁止私人垄断及确保公正交易法的明文规定，而是通过法院的审判案例表明的。在1977年的“鹤岗灯油诉讼案”中通过法院确立了消费者的原告资格12。该判决认为，在因不公正交易方法导致商品零售价格被不正当抬高的情况下，以此抬高的价格购买了商品的消费者应该是受害者。因为如果不是由于这种不公正的交易方法，他们就不会蒙受支付超出自由竞争的那部分的价格损害。不能因为此种损害只不过是因为不公正的交易方法而形成的事实上的反射性损害，而否认其获得赔偿的权利。所以，根据禁止私人垄断及确保公正交易法第25条的规定，采用不公正交易方法的事业者需要给予损害赔偿的相对人中，也应该包括上述场合的消费者。日本学者也大多支持给予消费者反垄断法损害赔偿请求权美国的司法实践经历了从拒绝“转嫁抗辩”到“直接购买者”规则的演变，排除了间接购买者的诉讼资格，只允许直接购买者依据联邦法垄断法提起三倍损害赔偿诉讼。理由是，由于间接购买者通常人数众多，每个购买者受到的损害较小。而反垄断法往往又非常复杂，因此间接购买者缺乏起诉的动力。相比较而言，直接购买者出于更优越的起诉地位，它们数量较少，比较有能力和动力提起诉讼，通常也更容易获得证明损害赔偿诉因所需的各种证据。因此，能够较好地实现阻却违法的目的。支持这种选择的另一个理由是，在各个层面的受害者之间分配损害赔偿非常困难。在单一层次的反垄断法损害赔偿的范围及计算本身就已经非常复杂了，再加入损害赔偿的不同层次的受害者之间的分配问题，无疑会使反垄断法的损害赔偿诉讼更加复杂化。本文认为，“直接购买者”规则确实可以达到简化诉讼和保证反垄断法施行威慑力的立法目的，但是，该规则由于阻断了间接购买者起诉的道路，实际上为潜在违法者提供了一把无形的“保护伞”，他们根本无须顾忌来自间接购买者的威慑，而只要与直接购买者达成一致利益就可以“合法地”实施反竞争行为。本文赞同日本在对待此问题上的做法。不能因为间接购买者的动力不足就阻塞他们的救济途径。禁止间接购买者起诉存在着多方面的弊端13。首先，真正的受害者得不到救济。在实际存在一般转嫁的情况下，违法者对于市场竞争的破坏最终体现为消费者福利的减少，最终都是由一般消费者承担利益的损害，因此不允许间接购买者起诉会影响反垄断法执法的矫正正义目的。其次，在不允许转嫁抗辩的情况下，使得直接购买者以其他人的损害为基础获得不当得利。第三，直接购买者可能没有起诉的动力，尤其是在法律没有规定损害赔偿倍数额的情况下，直接购买者通过转嫁实际遭受的损害可能很小(甚至还有获利)，并且出于维持与供应商之间的业务关系，直接购买者也可能不愿起诉，从而部分偏废了反垄断法执法的威慑目的。因此，禁止间接购买者起诉不是一个可取的选择。允许间接购买者就同样的诉因对被告提起反垄断法中的损害赔偿诉讼。这样虽然能够避免前述一种选择的弊端，减小不公正，但是却可能会导致过度执行的问题，使违法者面临双重甚至多重诉讼的风险，如果反垄断法规定了损害赔偿倍数，被告承受的负担将更加沉重。虽然说反垄断法的主要目的在于阻吓违法，多重损害赔偿也确实能够达到这种效果，但如果反垄断法本身己经规定了倍数或者其他高额的损害赔偿，同时允许各个层次上的受害者先后提起诉讼，并一一给予高额判决，不但使反垄断法过度背离了“比例”原则，而且在后的起诉者由于受到被告资产总额的限制可能并不能实际得到判决金额。如果试图通过准确计算损害在各个层次的分配来避免多重责任，将给反垄断法诉讼增加困难，还将大大增加交易成本，增加法院的负担。因此这种选择也有着很多的弊端。事实上，在允许间接购买者起诉资格的前提下，实现正义和效率之间的某种平衡并不是不可能的，分配损害的困难也不是无法克服的。这主要借助适当的程序设计，综合运用案件合并、分别审理直接购买者诉讼与间接购买者诉讼，以及相争诉讼等程序制度，可以达到这一目的13。此外，还可在垄断损害赔偿诉讼中对间接购买人的诉权在起诉资格、证明责任等方面予以鼓励。使其更好地得到实现。(二)区别对待本身违法的垄断行为和合理分析的垄断行为1.对本身违法的垄断行为适用三倍损害赔偿对本身违法的垄断行为适用三倍损害赔偿的理论根据在于14：第一，有利于体现责任与过错相对应的原则。因为，本身违法的垄断行为是反垄断法明确禁止的，行为人实施这类行为都是故意的，而且没有或者几乎没有任何积极的后果。因此，对该类行为适用三倍损害赔偿不仅能够有效地捍卫反垄断法的权威，也体现了对行为人主观故意的严厉惩罚，以求避免或者减少该类行为的发生。第二，有利于激励受害人积极提起诉讼。实践证明，由受害人提起反垄断诉讼，可以有效地弥补公共部门执法资源的不足。但是，由于垄断行为通常难以被发现且诉讼的成本非常高，诉讼的结果不确定，如果只有单倍或者双倍的赔偿，难以形成对受害人起诉的有效激励。而三倍损害赔偿不仅使受害人的直接损失能获得全部赔偿，而且还能使受害人合理期待的可得利益得到实现，甚至还可能使受害人获得额外收益，从而极大提高了其起诉违法者的动力。第三，有利于阻止违法行为的发生。从经济学的角度来看，市场竞争中的违法行为都是理性的，皆以追求非法利润为目的，只有在有利可图的情况下才会实施。由于本身违法的垄断行为是反垄断法所明确规定的，行为人通常会采取严格的保密措施，因此本身违法的垄断行为难以被发现，行为人实施非法垄断行为所获取的利润非常巨大。如果对本身违法的垄断行为适用单倍赔偿或者双倍赔偿，将会使行为人从事违法行为的成本小于其预期获得的非法利润，因而不足以阻止违法行为的产生。而三倍赔偿不仅因为提高了受害人起诉垄断行为的动力而增加了垄断行为被发现的可能性，而且还极大地提高了垄断行为被发现以后的经济成本，使违法行为的预期利润接近或者等于零，因而比单倍赔偿和双倍赔偿能够更有效地阻止违法垄断行为的发生。2.对合理分析的垄断行为适用双倍损害赔偿对合理分析的断行为之所以适用双倍损害赔偿，主要是出于以下两个方面的考虑：首先，合理分析的垄断行为不宜适用三倍损害赔偿，这是因为：第一，行为人实施合理分析的垄断行为既可能是出于故意，也可能是出于过失，而且在很多情况下是出于过失。而在行为人过失实施垄断行为的情况下，对其适用三倍损害赔偿不仅会造成对行为人的过度威慑，也无法体现责任与过错相对应的原则。第二，合理分析的垄断行为既具有限制竞争的消极后果，又具有促进竞争的积极后果，而要认定这类行为是否违法，则需要对该类行为所产生的积极后果与消极后果进行比较。如果比较的结果是积极后果大于消极后果，则该类行为就是合法的；而一旦消极后果大于积极后果，则这类行为就是非法的。在很多情况下，行为人在实施该类行为之前对该类行为所产生的后果是无法做出准确判断的，如果对这类行为一律适用三倍损害赔偿，则在遏制违法行为的同时，也惩罚了合法的行为，因为公司的经营者可能会慑于过重的赔偿责任而不愿从事经营方式的创新，并最终损害相关市场的竞争。第三，与发达国家相比，我国的司法资源包括人力资源和物力资源都非常有限，过多的案件不仅会加重执法机关的负担，也会影响案件处理的质量，对合理分析的垄断行为适用三倍损害赔偿必将导致违法案件数量大量增加，司法机关难以应付的尴尬局面。其次，对合理分析的垄断行为也不宜适用单倍损害赔偿。原因在于：第一，单倍赔偿难以弥补受害人的损失。一方面，受害人为了提起诉讼必须要支付一定的律师费用和诉讼费用，从而承担较高的诉讼成本；另一方面，诉讼的结果具有很大的不确定性，一旦败诉，将使受害人的损失进一步扩大。此外，通货膨胀与利息损失的风险还会使受害人所获得的赔偿数额进一步贬值。因此，对合理分析的垄断行为适用单倍赔偿，往往不能弥补受害人所受的实际损失。而且受害人出于对利益与风险的权衡，往往不愿对垄断行为提起诉讼，从而使损害赔偿激励私人起诉的功能难以实现。第二，单倍损害赔偿不能对行为人构成有效的威慑。一方面，垄断行为具有很强的隐蔽性，因而被抓住及被证明是违法的概率总是小于百分之百，如果适用单倍赔偿，将会使行为人获得巨额的非法利润，从而使非法的垄断行为变成一项有利可图的商业活动，从而无法有效阻止违法行为的发生。另一方面，行为人所实施的垄断行为往往会损害众多经营者和消费者的利益，从总体上而言，损害后果巨大，但对每个人而言，所受到的损害并不大，而能够对垄断行为提起诉讼的往往是个别或者少数受害者。因此，如果仅对这些提起诉讼的受害者给予单倍赔偿，则无异于是对非法垄断行为的默许和纵容。因此，对合理分析的垄断行为既不宜适用三倍损害赔偿也不宜适用单倍损害赔偿，而双倍损害赔偿模式既避免了上述两种模式的缺陷，又吸收了它们的优点。因此，对合理分析的垄断行为而言，适用双倍赔偿是一种理智的选择。(三)明确损害赔偿额减免的情形垄断行为具有隐蔽性的特点，发现和证实垄断行为是一件困难的事情。为此，许多国家和地区的反垄断法都建立了宽恕制度，明确规定经营者主动报告非法垄断行为的存在或者在执法机关的调查过程中主动提供重要证据的，可以减轻或者免除处罚。实践证明，宽恕制度的运用在反垄断法的实施过程中发挥了重要的作用。因此我国反垄断法有必要明确在原告起诉之前，有下列情形之一的，可以免除或减轻行为人的损害赔偿责任15：第一，行为人停止实施垄断行为，并采取措施试图消除垄断后果的。此种情形既表明行为人主观认识的改变，即行为人已认识到特定行为的危害性和违法性，又可以避免垄断行为引起的损害的进一步扩大。而行为人采取措施试图消除垄断后果，还可能使受害人已获得一定程度的补偿。因此，在上述条件下减轻或者免除行为人的赔偿责任，有利于原被告双方。第二，行为人主动披露违法行为并向受害人提供重要证据的。在原告起诉之前，行为人主动披露非法垄断行为并提供重要的证据，不仅有助于受害人明确可以起诉的被告，节约调查的成本，还可以增加胜诉的几率。因此，为了鼓励行为人主动披露违法行为，对于主动披露违法行为并提供重要证据的行为人，应该减轻或者免除其损害赔偿责任。第三，原告诱使行为人实施垄断行为的。如上所述，一旦非法垄断行为被发现和证实，受害人将获得双倍甚至三倍赔偿。在惩罚性赔偿的诱惑下，原告可能会故意诱使被告实施非法垄断行为，然后又以受害人的身份主张双倍或者三倍损害赔偿。为了避免上述行为的发生，有必要明确被告在此种情形下可以免于承担损害赔偿责任。结论：反垄断法损害赔偿制度是一部完整的反垄断法必不可少的一部分，我国在这方面还很欠缺。若要建立完善的反垄断法损害赔偿制度，必须要明确反垄断法中的损害赔偿特有的概念以及其作用，