以划拨土地使用权抵押贷款中应注意法律问题.doc

划拨土地使用权抵押的若干注意问题 一、涉及划拨土地使用权的基本问题 （一）划拨土地使用权行使的依据涉及划拨土地使用权行使的法律、行政法规及相关规章依据：（1）法律主要有中华人民共和国城市房地产管理法（1994年7月颁布）、中华人民共和国土地管理法（1986年6月颁布，1998年8月修订）；（2）行政法规主要有中华人民共和国土地管理法实施条例（1999年1月1日施行）、中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年5月颁布）等；（3）部门规章主要有国有土地改革中划拨土地使用权管理暂行规定（1998年2月24日 国家土地管理局发布）、划拨土地使用权管理暂行办法（1992年3月8日 国家土地管理局发布）等。 （二）国有土地使用权取得的方式国有土地使用权取得方式，区分为无偿和有偿两种方式。无偿取得土地使用权又分为划拨土地使用权和保留划拨土地使用权两种。保留划拨土地使用权，是指保留土地使用者依法无偿取得土地使用权的行为。该土地使用权不得出租、转让、抵押，土地使用者依法可以领取土地使用证，但无使用年限。国有土地有偿使用的方式有：国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资或者入股。国有土地使用权出让，是指国家将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地租赁，是指国家将土地使用权直接租赁给土地使用者，由土地使用者向国家定期支付租金的行为。以该方式取得的土地使用权，可依法转租，但不得转让、抵押。国有土地使用权作价出资或者入股，是指国家以一定年限的土地使用权作价，作为出资或者入股投入改革后新设立的企业的行为。出资或者入股后的土地使用权归新设立的企业，可依法转让、出租、抵押。二、土地使用权抵押登记的法律效力问题根据关于土地使用权抵押登记有关问题的通知（1997年1月3日国家土地管理局发布），土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效，未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。土地使用权抵押权的合法凭证是土地他项权利证明书，国有土地使用证、集体土地所有证和集体土地使用证不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押抵押土地的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。但是实践操作中，抵押权人为了防范法律风险，应在签订抵押合同前查验土地使用证及其内容，确保作为抵押物的土地使用权的合法性。三、划拨土地使用权抵押价值计算问题考虑划拨土地使用权抵押价值问题，是债权人切实防范风险、维护自身合法权益的需要。中华人民共和国担保法第五十六条规定，拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。依据国家土地管理局颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第二十六条，划拨的国有土地使用权应缴纳的出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%；标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。而且划拨的国有土地使用权抵押权实现时，国有土地使用权转让要征收相关税费，包括土地增值税、营业税、城市维护建设税、印花税、契税、教育费附加等。根据中国工商银行总行的有关规定，抵押担保的贷款债权总额不得超过抵押物价值的70%。这样，我行以划拨土地使用权抵押担保的贷款债权总额不得超过（该划拨土地使用权评估价格 相当于划拨土地使用权评估价格40%的土地使用权出让金 国有土地使用权转让应缴纳的相关税费） 70%。四、企业破产时，划拨土地使用权的处置问题企业破产时，其划拨土地使用权能否以出让的方式处置而列入破产财产供债权人分配，涉及到以下几个问题：（1）该划拨土地使用权是否为保留划拨土地使用权。（2）行政法规与部门规章的效力问题。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例是国务院颁布的行政法规，国有土地改革中划拨土地使用权管理暂行规定是国家土地管理局发布的部门规章，根据我国的法理，其行为的处理在法律法规没有作出规范的情况下，可以参照部门规章。从而，行政法规的效力大于部门规章。（3）中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例与国有土地改革中划拨土地使用权管理暂行规定对企业破产时，其划拨土地使用权在特定条件下处置结果的规定并不矛盾。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例对企业破产其划拨土地使用权的处置有明确规定，一是政府无偿收回；二是经政府同意可以出让。国有土地改革中划拨土地使用权管理暂行规定第六条第1款虽规定国有企业破产，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置，但在第2款中又明确规定属于国务院确定的企业优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首