我国现行法上的担保物权及其检讨二.doc

免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/文章来源：中顾法律网我国现行法上的担保物权及其检讨二我国现行法上的这些不合理的规定，使得担保物权的功能利用受到极大妨碍，而且也不利于担保交易的安全。第二，我国现行法关于担保物权虽有法律上的规定，但较为模糊或不明确，实际产生不少问题，尚有待于通过解释或者实践予以澄清。诸如：1、抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权的问题。担保法第49条第3款规定：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”因为我国现行法限制抵押物的转让，实际没有充分考虑抵押权对抵押物的追及力，再加上本条的规定，不能不使人怀疑我国担保法对抵押权的追及效力的承认。因此，抵押物的转让价金的提存是否以物上代位消灭抵押权，成为学界和业界所关心的一个大问题。可惜目前对这个问题尚未取得司法实践的令人信服的解决方案。2、抵押权的行使与诉讼方式问题。担保法第53条第1款规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”依照上述规定，凡抵押权人与抵押人就抵押权的行使不能达成协议的，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，而无法径行请求法院强制执行(拍卖)抵押物。以诉讼行使抵押权将直接增加抵押权的变现的交易费用，而且似乎与抵押权对抵押物的支配权性质不相吻合。合理可取的方式应当是抵押权人直接请求法院强制执行(拍卖)抵押物，在此情形下，抵押人可对抵押物的执行提起异议之诉。我国合同法第286条关于承包人对建筑工程的优先受偿权的行使，已经采取“申请法院拍卖”而非诉讼的方式。9质权和留置权的行使也有同样的问题。5、留置权是否因占有丧失而消灭的问题。海商法第25条第2款规定：“船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。”我国民法对占有丧失为留置权消灭的原因欠缺原则规定。考虑到，留置权以债权人非因侵权行为而取得债务人财产的占有为发生要件，并以占有的保持为存续要件。海商法虽为特别法，但其对于留置权因占有丧失而消灭的规定，对于解释作为担保物权的留置权的消灭，仍然具有意义。6、抵押期限问题。担保法第39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。”实践中，当事人因受保证期间之约定的影响，在抵押合同中往往约定抵押权的存续期间，此种约定是否影响抵押权的效力?除最高额抵押权当事人可以约定存续期间以外，我国担保法并没有明文规定当事人对抵押权可以或者不可以约定存续期间。但考虑到，抵押权以抵押物的交换价值的持续存在和维持作为其存在的基础，并附随于债权的有效存在而存在，不受当事人预先约定的存续期间的影响;否则，将直接降低抵押担保的信用水准。因此，即使抵押合同中约定有抵押权的存续期间的，其约定对抵押权的存续也不应当不产生影响。质权也有同样的问题。7、债权质的标的范围问题。担保法第75条规定：“下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(二)依法可以转让的股份、股票;(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;(四)依法可以质押的其他权利。”除因为汇票、支票、本票、债券、存款单等法律明文规定的事项产生的债权以外，上述条文没有明文规定债权可以设定质权，但债权是否应当属于“依法可以质押的其他权利”，直至目前尚没有明确的定论。考虑到我国合同法对于债权处分采取积极肯定的态度，而以债权为标的设定质权性质上属于债权处分的范畴。因此，除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。108、担保物权的时效问题。担保物权的行使，是否受被担保的债权诉讼时效效力的支配?担保物权不同于债权，担保物权的诉讼时效和债权的诉讼时效并不相同，二者应当分别适用和计算诉讼时效，诉讼时效完成与否对彼此不应当发生影响。例如，德国民法典第223条第1款规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第396条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾民法典第145条规定，“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。”尽管民法通则应当适用于担保物权，但担保物权在时效的起算上应当独立于被担保的债权，故担保物权的行使不受被担保的债权之诉讼时效是否完成的影响。第三，我国现行法关于担保物权没有规定的事项，已经成为我国法上的明显漏洞，妨碍我国担保物权制度的发展。诸如：1、抵押权的顺位升进或固定;2、担保物权相互间的关系;3、最高额抵押权的确定或行使;4、动产担保物权的善意取得;5、转质;6、质权因返还或者丧失占有而消灭等。除上述以外，我国现行法上的担保物权的实践过程也不十分理想。首先，担保法已经颁布5年有余，但是我国司法实践对于上列有关问题并没有总结出切实可行的对策，对于相同的问题，不同的法院处理问题的态度并不完全统一。而且，因为担保法关于担保物权行使的规定没有反映担保物权的本质特征，再加上“执行难”的阻力，我国的担保物权制度并没有真正发挥其应有的作用。其次，担保物权的登记公示，使得有关行政机关取得相应的权力，但有关登记机关对于担保权益的设定登记所采取的对应措施以及收费不合理，对抵押登记附加期限限制，一般按照担保物的价值的比例收取登记费，这增加交易当事人利用担保制度的成本，妨碍担保制度的有效运行。最后，由于登记机关的工作滞后，对于担保法已经规定的担保物权的设定没有采取积极措施办理登记事宜，使得法律规定的担保物权形同虚设，其中最为典型的为机动车的抵押登记欠缺，使得机动车抵押在机动车的消费融资方面没有发挥任何作用。三、司法解释对我国担保物权制度的补充与检讨1、抵押权设定之登记对抗主义采信我国担保法对抵押权的设定，实行登记生效主义，但辅之于动产抵押权的登记对抗主义。在司法实务上，法院对于抵押权的设定之登记长期以来采取较为缓和的立场，对于没有登记的抵押权，在担保法颁布前承认其效力，曾经有相当的市场。但自担保法颁布后，法院开始不承认未经登记的抵押权之效力。如最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答(1995.12.27)第15条规定：“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。”第16条规定：“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。”但2000年12月发布的司法解释对抵押权的设定几乎采取了登记对抗主义的立场，应当办理抵押物登记而未办理的，并非抵押权的设定无效，仅仅发生不得对抗第三人的问题。司法解释第49条第2款规定：“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”2、抵押合同与抵押权的设定依照担保法第41条，抵押合同自抵押物登记之日起生效，现在面临的问题是，抵押合同在登记前不发生效力，当事人何以能够进行抵押权的设定登记?若抵押人在抵押合同成立后拒绝办理登记，是否仅以承担赔偿责任对债权人进行救济就充分了?司法解释第56条第2款，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违反诚实信用原则拒绝办理抵押物登记并致使债权人受到损失的，债权人仅能请求缔约过失责任的赔偿。按照最高法院的司法解释，对尚未生效的抵押合同，抵押人若拒绝办理抵押登记，债权人可以请求缔约过失赔偿;但对于不以登记为生效要件的抵押合同，若抵押人拒绝办理登记，债权人是否可以请求抵押合同的实际履行，抑或仅得以请求违约损害赔偿?所以，最高法院对于抵押合同的效力问题，并没有给出明确的解决方案。3、担保物权的存续期间之约定或登记无效司法解释第12条第1款规定：当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。4、多余解释依照担保法第35条第1款的规定，抵押担保的债权不得超出抵押物的价值。该规定似乎有超出抵押物价值的抵押无效之解释，故最高人民法院认为，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力(司法解释第51条)。中国的司法实务似乎解决了超额抵押不会发生效力欠缺的问题，但明确超出抵押物的价值的债权部分，不具有优先受偿的效力，似乎多余。司法解释重申抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的部分不具有优先受偿的效力，既不需要理论加以支持，也没有任何实践价值。5、抵押物转让之任意性担保法第49条第1款限制抵押物的转让，规定未通知抵押权人或者未告知受让人的，抵押物的转让行为无效。最高法院彻底放弃了担保法规定之“转让行为无效”的立场，不论抵押人是否通知抵押权人，亦不论抵押人是否告知受让人抵押之事实，抵押物的转让均发生效力。司法解释第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”我国司法实务的立场与担保法的规定，完全不同，司法实务着重于保护交易的安全，并维护抵押权所固有的追及效力，这恐怕对于我国未来完善抵押权制度会有重大的促进作用，但这种以司法变更立法的方式应当受到批评。四、我国担保物权之未来发展我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺，不仅为我国的担保物权制度的发展提供了契机，而且为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。相对于现行担保物权而言，物权法草案对于担保物权的完善，可以从以下的方面加以说明。第一，关于抵押权。抵押权的结构和内容充分吸收了我国现行法所规定抵押担保的合理成分，并依照抵押权所固有的物权属性建立了相关的新制度，以其实现我国抵押担保制度的现代化。1、抵押权的物权效力的充分表彰。为确保抵押权的物权效力(支配性)，主要有三点：首先明确肯定了抵押权的追及效力。不论抵押物的移转状态。抵押权追及于抵押物而存在。在突出了抵押权的追及效力的同时，充分肯定抵押物的移转的任意性(但仅有个别限制)和多个抵押权设定的随意性。其次，明确抵押合同中关于抵押权的存续期间的约定无效。凡抵押人和抵押权人对抵押权的存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人所约定的期间限制的担保物权。第三，抵押权独立计算时效。抵押权人对抵押物的权利为物权，不宜适用抵押担保的债权的诉讼时效。但抵押权人仍然应当在法定期间内及时行使权利，在抵押担保的债权的诉讼时效期间经过后，逾二年期间，抵押权人没有行使抵押权的，不得再行使抵押权。但是，物权法草案对于抵押权的直接行使(径行请求法院拍卖抵押物)没有明确。2、明文规定所有人抵押。抵押权所支配的标的物具有他人性，抵押权标的物，原则上仅以债务人或者第三人提供担保的不动产为限。但是，抵押物的他人性并不具有绝对意义。所有人抵押权应当为例外。当抵押权和所有权发生混同时，为对抗次顺序的抵押权人，所有人对自己所有的财产仍有适用抵押权的必要。3、抵押权因抵押物的性质差异分别实行登记生效主义和登记对抗主义。抵押权的效力优先于后顺序的抵押权以及普通债权，抵押权对抵押物的支配并不需要移转抵押物的占有，这必然涉及抵押担保交易以及有关抵押物的交易等的安全问题，需要建构相关的公示制度。抵押权的发生不以占有标的物为要件，抵押人无须将抵押物交付抵押权人占有。抵押权标的物多系不动产或者不动产权利，对不动产或者不动产权利设定抵押权应当进行登记，抵押权的登记具有公示的效力，能够确保抵押权人之权利存在，并有助于防止损害第三人的利益。这是较为典型的抵押登记生效主义。因此，登记为抵押权公示的基本方法。但是考虑到，我国抵押担保制度不限于不动产抵押权，对于动产也可以设定抵押权，而且我国的有关特别法对动产抵押规定有登记对抗主义。动产抵押采取登记对抗主义，较为符合动产交易的特质，有利于动产的流转以及动产交易的安全。4、抵押权的次序升进原则。在同一标的物上设定数个抵押权的，各抵押权的效力以抵押权人取得抵押权的先后次序确定;设定在先的抵押权，优先于设定在后的抵押权;同时设定而发生的抵押权，效力相同。我国担保法对抵押权的次序升进或固定没有提供任何解决方案。依学者的见解，实行抵押权的次序固定原则，具有三个意义。第一，抵押权的次序固定原则，是对抵押权的抽象化原则的进一步确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变，先次序抵押权所担保的债权虽因清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在，这为先次序抵押权提供了可以继续独立存在而不消灭的基础。第二，抵押权的次序固定原则，为所有人抵押权制度提供了存在的空间。第三，抵押权的次序固定原则，具有保护一般债权人，以及防止后次序抵押权因升进次序而取得不当得利之功效。但是，抵押权的证券化在我国法律上尚没有依据，尚不具有现实性，而且还需要否定抵押权所具有的附随性。再者，抵押权的次序固定，不利于抵押人对抵押物的交换价值的充分利用。实行抵押权的次序固定，后次序抵押权人因为先次序抵押权的次序之永久固定，会降低利用抵押权担保的信心保证而不愿接受后次序抵押担保，以致影响抵押人利用抵押物的交换价值融通资金的能力。最后，抵押权的次序固定与抵押权的行使之不可分性也发生冲突，抵押权支配抵押物的交换价值，以先次序抵押权支配的交换价值和后次序抵押权支配的交换价值分割抵押物的交换价值，而固定抵押物的交换价值，违反抵押物的交换价值可变的现实，并违反抵押权人对抵押物的全部行使权利之抵押权的固有特征。总之，物权法草案采用抵押权次序升进原则。需要说明的是，抵押权的次序升进原则并不妨碍特别法为抵押权的证券化而规定特定条件下的抵押权的次序固定，以为例外。5、抵押担保制度的多样化。为满足现代市场经济对抵押担保交易方式的多样化需求，并顺应抵押担保制度在当代的发展潮流，本章特别对最高额抵押、企业财产集合抵押和企业担保制度予以专门规定。最高额抵押、企业财产集合抵押和企业担保将成为我国抵押担保的重要组成部分。第二，关于动产担保物权。物权法草案规定的动产担保物权有质权和留置权，对于动产担保物权，吸收现行的动产担保制度的合理成分，并对现行有效的动产担保的不足予以不同程度的修补和完善。1、关于质权的完善。物权法草案规定质押合同自合同成立之日起生效;但法律另有规定或者当事人另有约定的，从其约定;质权自出质人向质权人移转质物的占有时设定。关于质权的规定，新增以下制度：质押期间的约定无效;承诺转质和责任转质;质权的抛弃;对物上保证人的救济;动产质权的善意取得;质物的留置;动产质权实行的时效;质权行使的不可分性;质物的占有丧失;所有人质权;最高额质权;营业质等。2、关于留置权的完善。物权法草案对现行的留置权制度进行全面的总结和整理，不仅扩大了留置权制度的适用范围，以期留置权制度尽可能地发挥确保交易公平的法定担保功能，而且对留置权制度的各项主要制度均作出了相应的调整和补充。在完善现有制度方面，物权法草案对留置权的发生条件进行扩大，使得留置权可以作为因为合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权的法定担保手段，并对因为营业行为而发生留置权的条件予以缓和;但对于留置权的行使，加以合理限制，以体现留置权制度贯彻公平原则或者理念的基本精神。在规定新制度方面，物权法草案特别规定有留置权的善意取得、留置权对抗其他担保物权的效力、留置权的紧急行使、留置权的物上代位性、留置权不受时效限制等内容，3、关于动产担保物权的善意取得。我国民法尚无动产所有权善意取得之规定，但动产的善意取得制度具有维护交易安全的基本功能，我国的理论和实务承认动产所有权的善意取得。既然承认动产的善意取得，那么承认动产担保物权的善意取得，应当不失其合理性。在我国的实务上，承认动产担保物权的善意取得是否已有阻碍?最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第113条规定，“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”依照民法通则的规定，抵押包括质押;依照上述解释，以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作质押的，应当认定质押无效。有学者据此认为，我国的司法实务禁止质权的善意取得。11实际上