我国公司立法与律师公司法律业务

我国公司立法与律师公司法律业务,五个问题,一是我国公司立法的回顾；二是新公司法规定的出资方式问题；三是公司章程的权利扩大问题；四是公司解散和清算方面的新规则，主要结合最高人民法院刚刚颁布的司法解释（二）；五是中介机构的法律责任,一、公司立法的简要回顾，立法指导思想的变化趋势,新中国公司企业立法的历史，源于改革开放的基本国策被确立之后。 在三十年的时间中，我国企业立法体现出两个基本的特征： 一是外资企业的立法先行，外资和内资企业分别立法； 二是按照企业所有制性质的不同，对全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业进行分别立法。,(一) 外资企业立法先行,1979年，在改革开放之初我国即颁布了中外合资经营企业法，在该法的第4条第1款明确规定合营企业实行有限责任公司形式，这可以说是新中国第一次以立法的形式规定有限责任公司的企业形态。此后的1986年和1988年又分别制定颁布了外资企业法和中外合作经营企业法。,（二）内资企业立法,从1988年开始，我国以所有制为标准，先后制定颁布了全民所有制工业企业法（1988年）、私营企业暂行条例（1988年）、乡村集体所有制企业条例（1990年）、城镇集体所有制企业条例（1991年），这一时期的我国企业立法基本可以概括为国有企业和私营企业双轨制立法的特点。 原因：“大公无私”的道德观念，宪法第十二条（社会主义的公共财产神圣不可侵犯），民法通则第七十三条 （国家财产神圣不可侵犯）。,（三）1993年公司法,1、作用及历史意义： 对于今天我国现代企业制度的形成却起到了举足轻重的作用。它第一次以股东的责任承担方式为标准，确立崭新的现代企业制度，摆脱了我国长期以来按照所有制的形式划分企业类型的立法模式。 1993年公司法更为积极的意义则在于：延续民法上的法人制度理论，公司法确立了公司法人财产权制度，解决了长期以来困扰我国的关于国有企业“所有权与经营权不分”的问题。,2、存在的问题： 由于存在根深蒂固的所有制观念，公司法实施的效果与在现实中所发挥的作用并没有得以充分的发挥。 具体表现为： 公司的设立门槛过高、可以作为出资的财产权利过于苛刻的问题，小股东利益难以得到有效保护、救济手段空缺的问题，公司监督机制流于形式、董事和公司的管理人员义务和责任的缺位等问题。 随着我国市场经济体系的逐步确立，公司法上体现国家意志的强制性规范过多，公司经营缺乏自主性和灵活性等问题也日益突出。,原公司法采取了重国有轻民营的立法思路,表现： 1、普通自然人不能设一人公司，国家可以办一人公司，也就是国有独资公司。 2、国有企业改制为股份公司的时候，可以是一个发起人，但是其他类型公司改制为股份公司的时候至少需要五个发起人。 3、在发债能力方面，民营企业是不能发行公司债券的，能够发行公司债券的只有三个主体：股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。,4、上市的门槛也不一样。过去国有企业改制为股份公司的话，虽然也要满足连续三年盈利的要求，但是国企改制的股份公司假如改制之前三年连续赚钱也视为具备三年的盈利条件了。 5、老公司法第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”。 股东权与物权是两种互不相同的民事权利。若将国家股东权解释为所有权，或走向否定公司法人所有权和公司法律人格的理论误区，或陷入违反“一物不得二主”原则的“双重所有权”泥坑。,（四）2005年公司法,五大变化：1、公司的门槛降低，公司设立更加便利；2、任意性规范显著增多；3、规范控股股东的行为，保护小股东利益；4、规定了公司高级管理人员的诚信义务，完善公司治理结构中的内部监督机制；5、完善公司变更、终止、清算制度以保障小股东和债权人的利益。,公司立法指导思想的变化,从我国公司企业立法的历史来看，其立法指导思想变化趋势是： 由原来的注重所有制的理念，逐步向民商法的主体平等的原则靠近，消除立法制度层面的不平等状况；由原来的严格管制、强制性规范占较大比例的状况，向放松管制、不断增加公司法中任意性规范的趋势转变。 这一趋势反应出我国公司立法正在走向成熟。,（五）公司法的基本原则,1、鼓励投资原则 原来强调规范、限制和管理 “防范的心态” ，现在是提倡、鼓励的心态 降低公司最低资本额、放宽出资形式、允许分期缴纳出资、取消股份公司的设立审批制度等。 2、公司自治原则 允许公司在法律规定的范围内自主决定公司的一切事项，法律只干预涉及他人和社会公共利益的事项。 股权转让的优先购买权、股权的继承、股利分配等均允许公司章程作出不同的约定。,3、公司及利益相关者保护原则 公司法上的主要利益主体：公司、股东、债权人、职工。 4、股东平等原则 立足点在于中小股东的利益，追求事实上的平等，各国公司法上的核心问题。 少数股东的股东大会召集权、主持权，股东表决权的限制、累计投票制、异议股东的股份回购请求权、股东代表诉讼等。,5、权力制衡原则 公司治理的基本准则，“三权分立”政治原则在公司法上的运用。 现代国家： 立法 司法 行政 公司： 股东会 监事会 董事会 “两权分离”所有权与经营权分离不是一项法律原则。 不反对股东成为公司董事，因而不承认“所有与控制分离”是一项法律原则。,6、股东有限责任原则 股东承担责任的范围：出资额 区别于其他类型企业的根本标志，对于公司制度的发展和普及居功至伟。 7、公司的社会责任原则 股东本位 社会本位,二、新公司法在出资方式方面的新规定,1、原公司法的规定 在我国原公司法上对于股东出资的形式采取的是严格的法定主义，仅规定了货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种出资方式。 遵循资本的三原则： 资本确定 资本充实 法定资本制 资本信用 资本不变,2、新公司法的规定 公司法第二十七条规定“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”能够经过作价之后作为出资。这样一来就为将来其他法律、尤其是行政法规根据形式的发展和不同行业的特点，规定公司法列举之外的出资留下了广阔的空间。 没有采取特别开发的态度，出资形态过于灵活不利于交易安全和债权人利益的保护。 即使是对以知识产权名义出资的某一项技术也应当谨慎。,3、出资方式方面需要注意的问题,（1）劳务、信用、商誉等不得作为出资 由于对于这些权利的形态如何进行评估以及在权利转让方面的特殊性，各地工商管理机关对于这些权利能否作为出资及如何出资都感到非常的棘手。 2005年12月，温家宝总理签署第号国务院令，公布国务院关于修改中华人民共和国公司登记管理条例的决定，在该决定中明确规定： 股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。,（2）非货币出资形态存在比例限制 为保证公司资本的确定和充足，防止公司股东的虚假出资行为，原公司法中规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”. 这一规定随着知识产权、非专利技术等无形资产价值的日益提高以及对经济发展推断作用的增强，已明显的不合时宜。,在本次公司法的修改中，放弃了规定工业产权和非专利技术在注册资本中的最高限额的做法，而只是在公司法第二十七条规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30。 这也就是说在公司法所规定的实物、知识产权、非专利技术、土地使用权、股权这几种非货币出资的形式中，每一种出资形式所占公司注册资本的最高限额的比例为70。而至于各种非货币出资形态，在公司中究竟占据什么样的比例，则由股东经过协商来共同确定。,（3）非货币出资的评估作价问题 按照新公司法第二十七条的规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价”。但这是否意味着非货币出资未经评估，就将导致公司设立的无效呢？ 非货币出资即使没有经过评估作价，也不应导致公司设立行为的无效。,理由：体系化解释 从我国新公司法的规范设计来看，除第27条的规定以外，第29条和第31条均是与非货币出资的价值问题有关的。 公司法第29条规定：“股东缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。” 第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”,三、 公司章程自治性与企业自主权的扩大,2005年公司法的修改中，一个非常重要的方面就是扩大了公司自主权，原来一些强制性的规范改为可以由公司章程自主决定的事项。 主要表现在4个方面： 1、利润分配方式问题 在公司法修改之前，我国对于公司的利润分配采取强制性的规范。 原公司法第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。,第三十三条规定：股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。 按照这两个条文的规定，在原公司法上我国公司的利润分配只能按照股东出资比例或持有的股份数分配利润。 新公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”,新公司法允许公司股东自由决定利润分配方式和认缴新增资本方式的意义在于：公司可以根据本公司的实际需要设置不同的股权类型，从而解决了原公司法制度下公司只能按照股东的实际出资数额及比例进行分红和扩大资本的状况。 技术股、管理股、优先股等成为可能。 优先股，一般是指股东所持有的股权在分配红利和剩余财产时比普通股具有优先权的类别股 。,2、有限责任公司股权转让不再实行严格的法定主义 原公司法第三十五条： “有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。 股东向股东以外的人转让股权，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。 新公司法第七十二条： 主要增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 股权转让法定主义的理由：维护公司的人合性。但结果往往适得其反,3、公司对外担保问题,原公司法第60第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。” 第214条第2款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”,新公司法第十六条规定： “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”,4、公司管理事务及权限优先适用公司章程,“资本多数决”规则。按照这一规则，公司股东对于公司事务的表决权的大小取决于股东所持公司股权的多少，一般只要某一股东持有公司过半数以上的股份，就当然取得这一公司的控股地位，于是公司重大事务的决定权最终将取决于该控股股东的意志。 资本多数决原则维护了大股东的利益，同时由于股东会作为公司权力机关的中心地位，使得公司的意志不可能脱离大股东的意愿。 原公司法第四十一条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，这是对于公司实行资本多数决原则的最为清晰的表达。,新公司法第四十三条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。 第四十四条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 这就使过去的公司法上股东按照出资比例行使表决权的规定由法定的方法，变成了现在的可由公司章程进行改变的表决权的行使方法。,这些有关股东表决权的规定，以不违反公司法的强制性规范和意思自治原则为前提。 例如，按照公司法第四十四条的规定，股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，均属于公司的特别决议事项，对此类事项的表决，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，即使公司章程对于股东会的表决程序有自己的规定，但也不能违反公司法关于此类事项的强制性规定。,经理权限问题 公司法第五十条在列举了公司经理的八项职权之后，又做出了“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”的规定。 这样就使得经理作为公司的执行机构的权限又原来的强制性规范变为任意性规范，经理的权限可由公司章程或董事会予以确定。 这一变化使得对公司对经理权限的限制在何种程度上对抗善意第三人的问题将会日渐突出。,5、公司法定代表人问题,公司的法定代表人是指依照公司法或者公司章程规定，代表公司行使职权的负责人。法定代表人实施的所有与公司事务有关的行为其法律后果都将归属于公司。 在原公司法中，规定“董事长为公司的法定代表人”，这种格局使得董事会及其他成员的作用难以得到有效的发挥。 按照修改后的公司法第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”。,6、 股权的继承、分割与赠与问题,原公司法、继承法没有规定股权继承问题，虽然 “公民的其他合法财产”可以作为遗产继承，但是由于股权本身的特殊性，只有在继承人取得股东的资格后才可能成为该部分股权的持有人，如果不能成为公司的股东则意味着股权的继承不能现实的发生。,新公司法第七十六条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 由于在许多情况下，股东的继承人并非是单个的人，往往存在众多的继承人，因而在这种情况下，如果各个继承人之间不能形成有效的协议，则被继承的股权就只能进行分割，按照各继承人继承的份额对于股权做出分配。 同时，由于股权的继承与股权的转让并不相同，因此，对于该部分股权其他股东并不能像股权转让那样主张优先购买权。,如果在公司章程中，规定某一股东的股东资格不因该股东的死亡而产生继承问题，则股东的法定继承人就不得主张成为公司的股东。 继承人的财产继承的权利却并不因此受到影响。此时，股东的法定继承人可以要求公司的其他股东购买该股东持有的股权或者通过变卖该部分的股权，实现其对于财产的继承权利。,公司股东离婚而进行财产的分割或者向其子女赠与股权等情况，就会出现股权的转让问题。而如果离婚的配偶一方不是公司股东、或其子女并非公司的股东，则就涉及是否应当保护其他股东的优先购买权问题。对此问题，在新公司法上并未给出明确的规定。 一般情况下，出于维护公司人合性的考虑，其他股东当然享有优先购买权，但是在由于特定身份关系而发生的夫妻共同财产的分割或者向近亲属进行股权赠与的情况下，就会产生其他股东的优先购买权与基于亲属关系的股权变动权利何者优先的问题。,从公司法第七十六条所规定得立法旨趣来看，显然公司法上是把基于身份关系而发生的股权转让摆在了一个相对重要的位置：除非公司章程中另有规定，则股权应当自然因继承而发生变动。 同理，如果股东的股权因夫妻共同财产的分割或者向近亲属进行股权赠与而发生变动，则除非在公司章程中曾经明确的规定在此情况下其他股东也存在优先购买权，由于夫妻财产的分割或股权赠与而发生的股权变动将确定的产生法律效力，对此其他股东不得主张优先购买权。,如果在公司章程中规定，禁止进行股权的继承、离婚分割或者赠与，则这样的规定有无法律效力？ 公司章程所体现的全体股东的意思自治的理念，法律并不能对此规定的效力进行干预，即不能认为该规定侵害了他人的合法权益而认定为无效。 实践中其他股东必须通过优先购买权的行使，使该股权变为现实的货币形态的价值，然后以该价值作为继承、财产分割或者赠与的替代物，向相关的利益主体进行偿付，方可认定为合法的行为。其他股东拒绝对该股权行使优先购买权，该股东的亲属或者受赠人可以向人民法院提起侵权之诉。,四、股东司法解散请求权与公司清算的新规则,（一）股东的司法解散请求权 实践中，公司由于股东之间或者公司管理人员之间存在利益冲突，当这种冲突达到较为激烈的程度时，就可能导致公司决策机制、运行机制不能正常运行，此时由于股东之间的相互信任关系已经不复存在，因而公司的股东会和董事会在任何事项上都不能形成有效的决议，从而使公司的一切事务都处于瘫痪之中。这种情况在国外的公司法上被称为公司僵局。,新公司法在第一百八十三条规定了股东的司法解散请求权。 “公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。” 2008年5月5日，最高人民法院通过了关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）。第一条,（二）新公司法关于清算程序的新规则,清算是公司法人资格销亡的必经程序，只有经过法定的清算程序，公司的法人资格才能消灭。 1、清算组成员的指定问题。 根据公司法第一百八十四条的规定，如果公司在解散时逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 在新颁布的公司法司法解释中对人民法院指定清算组成员的具体情况和条件做出了更为具体的规定，按照该解释第七条的规定：“ 公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。”,解释第七条规定： “清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。”,2、清算时债权的申报及清偿问题 公司清算的主要目的之一是以公司的剩余财产对公司的债权人进行公平的清偿，实现对公司债权人的平等保护. 按照该解释的规定：清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 债权人对清算组核定的债权有异议的，可以要求清算组重新核定。清算组不予重新核定，或者