2Z202050 合同的变更(P186-191).doc

2Z202050 合同的变更、转让与权利义务终止（P186-191）2Z202051 掌握合同的变更（P186-187）一、合同变更的概念合同的变更有广义与狭义的区分。广义的合同变更包括了合同关系三要素即主体、客体、内容至少一项要素发生变更。狭义的变更不包括合同主体变更。二、合同变更的类型合同变更分为约定变更和法定变更。（一）约定变更当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。（二）法定变更法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。合同法第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”三、合同变更的条件与程序（一）合同关系已经存在。合同变更是针对已经存在的合同，无合同关系就无从变更。合同无效、合同被撤销，视为无合同关系，也不存在合同变更的可能。（二）合同内容需要变更合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。合同生效后，当事人不得因其主体名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而主张和请求合同变更。（三）经合同当事人协商一致，或者法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定（四）符合法律、行政法规要求的方式 四、合同变更的效力合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分以变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。例如，合同因欺诈而被法院或者仲裁庭变更，在被欺诈人遭受损失的情况下，合同变更后继续履行，但不影响被欺诈人要求欺诈人赔偿的权利。五、施工合同变更施工合同变更可能的六种情形：（一）合同项下任何工作数量上的改变；（二）合同下的任何工作质量或者其他特性需要改变；（三）合同约定的工程技术规格（诸如标高、位置或尺寸）需要改变；（四）合同项下任何工作的删减；（五）工期改变；（六）工作顺序的改变或者施工方法的改变。尤其注意，因施工合同变更而给承包人造成损失而要求索赔。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。2Z202052 掌握合同的转让（P187-190）一、合同转让的概述（一）合同转让的概念合同转让是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人。（二）合同转让的类型1合同权利转让2合同义务转移3合同权利义务概括转让（也称概括转移）（三）合同转让的特征1、合同转让只是合同主体（合同当事人）发生变化，不涉及合同权利义务内容变化。2、合同转让的核心在于处理好原合同当事人之间，以及原合同当事人中的转让人与原合同当事人之外的受让人之间，因合同转让而产生的权利义务关系。（四）导致合同权利义务转让的事由1、依法律规定而产生权利转让，诸如根据继承法第三条规定，遗产包括被继承人的合同权利，该权利可以依法转让给继承人；继承法第33条规定，继承遗产的继承人应当清偿被继承人的税款和债务。2依法律行为而发生转让，很普遍的情况是合同原债权人、债务人与第三人(受让人)就合同权利转让或者义务承担达成一致。二、债权转让（一）债权转让概述债权转让，指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。（二）债权转让的条件1、被转让的合同权利须有效存在无效合同或者已经被终止的合同不产生有效的债权，不产生债权转让。2被转让的合同权利应具有可转让性下列三种债权不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。”（三）债权转让的效力1、受让人成为合同新债权人2、其他权利随之转移（1）从权利随之转移（2）抗辩权随之转移由于债权已经转让，原合同的债权人已经由第三人代替，所以，债务人的抗辩权就不能再向原合同的债权人行使了，而要向接受债权的第三人行使。合同法第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”（3）抵销权的转移如果原合同当事人存在可以依法抵销的债务，则在债权转让后，债务人的抵销权可以向受让人主张。合同法第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”三、债务转移（一）债务转移的概念债务转移，指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。（二）债务转移的条件1、被转移的债务有效存在。2、经债权人同意3被转移的债务应具有可转移性如下合同不具有可转移性：其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，如以特别人身信任为基础的合同（例如委托监理合同）；其二，当事人特别约定合同债务不得转移；其三，法律强制性规范规定不得转让债务，如建设工程施工合同中主体结构不得分包。3、须经债权人同意（三）债务转移的效力1、承担人成为合同新债务人2、抗辩权随之转移债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3、从债务随之转移四、合同权利义务概括转让（一）合同权利义务概括转移的概念合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。（二）债权债务的概括转移的条件1转让人与承受人达成合同转让协议这是债权债务的概括转移的关键。如果承受人不接受该债权债务，则无法发生债权债务的转移。2原合同必须有效3原合同为双务合同4符合法定的程序当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见，经对方同意是概括转让的一个必要条件。因为概括转让包含了债务转移，而债务转移要征得债权人的同意。（三）企业的合并与分立涉及权利义务概括转移企业合并指两个或者两个以上企业合并为一个企业。企业分立则指一个企业分立为两个及两个以上企业。企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。2Z202053 掌握合同权利义务的终止（P190-191）一、合同的权利义务终止概述：合同权利义务终止，是指合同权利和合同义务归于消灭，合同关系不复存在。合同终止使合同的担保等附属于合同的权利义务也归于消灭。合同权利义务的终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力。二、合同权利义务因解除而终止（一）合同解除的概念合同解除，是指当具备解除条件时，因当事人一方或双方意思表示，使有效成立的合同效力消灭的行为。（二）合同解除的分类合同解除分为协议解除与单方解除。协议解除，是指当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。单方解除又分为约定解除和法定解除。单方解除是当事人双方根据法律规定和合同事项约定，当出现特定情形时，以单方意思解除合同。单方约定解除是指当合同约定的解除情形出现时，享有解除权的一方以单方意思表示使合同解除。单方法定解除是以法律的直接规定行使解除权。（三）协议解除的条件和程序以成立合同的方式解除原有合同的，即通过要约、承诺的方式产生新的合同，以新的合同来解除原合同的，依照合同订立程序进行。（四）单方解除的条件与程序1、条件单方解除的条件是当事人在订立合同时可以预先设定，解除合同条件成就时，解除权人可以通知对方解除合同。法定解除的条件，依据合同法法定，有下列情形：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，这种行为称为预期违约；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。2、程序法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。当事人一方依照规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除