赠与合同的法定撤销

1/18赠与合同的法定撤销浅谈赠与合同之法定撤销权作者：王一敏来源：法制与社会XX年第26期摘要赠与合同是我国合同法第十一章规定的一种典型的无偿合同，我国现行的赠与合同制度尚存在着一些可探讨之处。如：为增强其可操作性，应当详细规定赠与人法定撤销权的条件、行使中的具体问题，并扩大法定撤销权的适用范围；对于法定撤销权适用存在的法律漏洞应予以填补，以增强其合理性。关键词赠与合同法定撤销权任意撤销权作者简介：王一敏，苏州大学王健法学院在职法律硕士、江苏周瑞昌律师事务所律师，研究方向：行政法。中图分类号：文献标识码：A文章编号：1009-059209-013-02一、法定撤销权法定撤销权的定义合同法规定了赠与人的两种具体的撤销权：任意撤销权与法定撤销权。法定撤销权，是指在法定事由出现时享有撤销权的人撤销赠与的权利。法定撤销权与任意撤销权的区别主要有如下两点：2/18第一，权利主体不同。任意撤销权的权利主体是赠与人，而法定撤销权的权利主体是赠与人或其继承人、法定代理人。第二，行使撤销权的情形不同。对于任意撤销权，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以行使。在以下两种情况下，不得行使任意撤销权：标的物已经交付或已经办理登记手续；具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质、经过公证的赠与合同。而对于法定撤销权，不论赠与采用何种形式，无论标的物是否已经交付或转移登记，也不管是否经过公证以及赠与是否具有社会公益、道德义务性质，只要符合法定条件，撤销权人均可行使。因此，法定撤销权与赠与合同的性质并无关联。法定撤销权的行使条件赠与合同中赠与人系无偿转让财产，如出现与赠与人订立赠与合同时相悖的情形时，应当允许其在符合特定条件的情况下撤销赠与合同。我国合同法第192条对法定撤销权作了详细规定，具体有如下三种情形：第一，受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。当受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属时，依赖赠与人与受赠人之间感情基础存在的赠与合同就失去了存在的必要。在有些国家立法中，要求侵害人的行为构成犯罪，赠予人方可行使撤销权。如我国台湾地区民法规定受赠人3/18的行为必须达到被追究刑事责任的程序，如果仅仅是一般的民事侵权行为，则无法行使法定撤销权。我国合同法只要求受赠人的行为构成严重侵害即可。那么，侵害到何种程度才能称之为“严重侵害”呢？合同法并未进一步予以界定。笔者认为，由于赠与合同为单务合同、无偿合同，赠与人在受赠人无需支付对价的情况下，将财产赠与给受赠人。如果受赠人对赠与人恩将仇报，如对赠与人及其近亲属实施了刑事犯罪行为，以及严重损害其道德、名誉的民事侵权行为，都应当认定为严重侵害行为而当然可以行使法定撤销权。第二，受赠人不履行赠与合同约定义务的。该情形主要体现在附义务的赠与合同中。附义务的赠与合同，是指赠与合同中赠与人在向受赠人作出赠与的同时，对赠与附加一定的条件，使受赠人负担一定的给付义务的合同。在附义务的赠与合同中，如果受赠人不按照合同约定履行应当负担的义务，在法律上是一种违约行为，在道德上是违背了自己的诺言、丧失了赠与人对其信任，同时也损害了赠与人的利益。基于此，法律规定赠与人享有法定撤销权。在合同法上，不履行合同包括完全不履行、部分不履行或部分履行及迟延履行。在受赠人完全不履行约定义务的情况下，赠与人行使法定撤销权应当是不存在争议的。4/18但是，在受赠人部分不履行合同义务的情况下，赠与人能否行使法定撤销权？我国法律目前并无明文规定。笔者认为，在受赠人部分不履行合同义务或部分履行合同义务的情况下，如果实行一刀切，一律不准赠与人行使撤销权，对赠与人来说缺乏公平。因为在附义务的赠与合同中，赠与人完全按照合同约定履行赠与义务，却没有按照合同约定享有权利，造成权利义务不平等。相反，如果受赠人部分不履行合同义务或部分履行合同义务，甚至仅发生轻微的违约行为丝毫未影响到赠与人的利益等，均视作受赠人未履行合同而允许赠与人行使撤销权，赠与合同实际上对赠与人就失去了约束力，受赠人却因履行了一定义务而未得到相对应的利益，一定程序上损害了受赠人的合法权利。笔者认为，在受赠人部分不履行或者是部分履行约定义务时，应当准许赠与人可以行使部分撤销权，部分撤销的是与受赠人不履行义务部分相对应的那部分赠与。这样不但能维护赠与人的利益，保证赠与合同的稳定性，也能避免赠与人滥用法定撤销权。第三，受赠人不履行对赠与人的扶养义务。扶养有广义和狭义之分，广义的扶养指的是一定范围内的亲属间相互供养和扶助的权利义务关系，包括长辈对晚辈的抚养、晚辈对长辈的赡养和平辈之间的相互扶养。我们这里所说的“扶养”应做广义理解。有学者认为，受赠人对赠与人的扶养义务可以约定，也可以法定。5/18如果仅仅把此处的扶养义务限定为法定，势必会限制和剥夺赠与人通过行使撤销权来保护其权利。笔者认为，根据合同法第192条第1款规定，法律已经规定了受赠人不履行约定义务的撤销权，那么这里的扶养应仅指法定的扶养。不履行扶养义务可以行使撤销权的适用条件：一是存在不履行扶养义务的行为；二是受赠人具有扶养能力而不履行扶养义务。如果受赠人无扶养能力而未履行扶养义务，表明受赠人主观上没有不履行的故意，只是客观原因导致不能履行。在这种情况下，赠与人就不能行使法定撤销权。另外，还有学者认为，在赠与目的不能实现时，赠与人也应当享有撤销赠与合同的权利。但我国现行法上就此未设明文规定，如：赠与的目的是为求助贫困学生上学，但受赠学生将此款挥霍浪费，应当允许赠与人撤销赠与合同。二、现行合同法规定的法定撤销权的不足之处应明文规定，受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权的，赠与人的继承人或法定代理人也可行使法定撤销权我国合同法未规定受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权的，赠与人的继承人或法定代理人也可行使法定撤销权。但世界上许多国家立法规定受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权，赠与的继承人或法定代理人可行使法定撤销权。如6/18德国民法第530条第2款规定：“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为妨碍撤回时，才享有撤回的权利。”受赠人故意妨碍赠与人行使撤销权使得赠与人不能正常行使撤销权。如果在受赠人恩将仇报的情况下，受赠人故意作出不当行为，使赠与人不能撤回对受赠人的赠与，而赠与人仍要按照赠与合同约定履行赠与义务，于理不通，违背人之常情。在这种情况下，应当允许赠与人的继承人或者法定代理人行使撤销权。赠与人的继承人或者法定代理人享有撤销权后，可以达到同样的不向受赠人为赠与的目的。应当扩大行使法定撤销权的主体范围赠与人、赠与人的继承人与法定代理人是我国合同法规定的行使法定撤销权的主体。但根据我国合同法第193条规定，似乎只有因受赠人的违法行为导致赠与人丧失民事行为能力或者死亡时，赠与人的继承人或者法定代理人才可以撤销赠与。如果赠与人丧失民事行为能力或死亡，并非系受赠人违法行为导致，赠与人的继承人或法定代理人无法撤销赠与，如果履行赠与，将导致赠与人的继承人或赠与人生活质量大大降低或无法维持正常生活。笔者认为，在此情形下，应当允许赠与人的继承人或其法定代理人行使撤销赠与权。赠与人的法定代理人或继承人7/18行使撤销权的区别是：在赠与人丧失民事行为能力时，由法定代理人行使撤销权，法定代理人是基于代理权行使撤销权，行使撤销权后的利益归属于赠与人；在赠与人死亡后，由继承人行使撤销权，赠与人的继承人是基于继承权行使撤销权，行使撤销权后的利益归属于继承人自己。另外，在赠与人的法定代理人与继承人不同的情况下，应由继承人作为行使撤销权的主体。而继承是随着被继承人死亡后开始的，在赠与人丧失民事行为能力时，由于赠与人并未死亡，继承尚未开始，这时应由赠与人的法定代理人行使撤销权。应当新增赠与人发生穷困时的撤销权合同法第195条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”该条法律规定赋予了赠与人“穷困之际的不履行权”，即“穷困抗辩权”或称“拒绝赠与履行”。赠与合同在基于双方意思表示一致而成立的，合同成立后，对赠与人具有法律约束力。根据诚实信用原则，无论赠与人财产状况发生怎样变化，赠与人都应当按约履行赠与义务。但是，赠与合同毕竟是单务合同、无偿合同，如果要求赠与人在自身都难保的状况下，还要为他人谋福，是过于严苛了。由此可见，赠与人的“穷困之际的不履行权”实乃“同情弱者之一种道德化之规”。如果仅规定赠8/18与人享有穷困抗辩权，而不享有穷困撤销权，是不足以全面维护赠与人的合法利益的。有时赠与人已经陷于窘境，甚至到了难以度日的地步，这时赠与人即使停止履行赠与义务，也不能摆脱困境。因此，笔者建议，在合同法195条规定的基础上，再赋予赠与人对已赠与部分的撤销权，即可以要求受赠人返还已赠与的部分标的。“穷困抗辩权”与“穷困撤销权”是有区别的，区别在于：第一，性质不同。“穷困抗辩权”或称“赠与履行的拒绝权”，性质上是抗辩权。赠与人在特定情形发生时，可以拒绝履行其对于受赠人的赠与给付义务，而不负债务不履行责任。“穷困撤销权”，性质上为形成权，行使的效果是使赠与关系永久地消灭。无论赠与财产是否交付或转移登记，均可行使。第二，行使的时间不同。穷困抗辩权利只能在赠与标的物尚未交付前行使，不具有溯及力。如果已经交付，即使赠与人经济状况恶化，也不得要求返还。穷困撤销权无论赠与标的物是否交付都可行使，具有溯及力。第三，行使的目的不同。穷困抗辩权目的在于照顾确实已处于困窘中的赠与人，平衡双方利益。穷困撤销权主要是对受赠人的忘恩行为或不履行义务的一种惩罚。世界上一些国家通过立法明文规定撤销赠与的法定事由之一就是赠与人陷于穷困。笔者认为，我国合同法虽然规定了“穷困抗辩权”，但为从根本上解决赠与人的生活困境，还应明文规定赠与人享有9/18“穷困撤销权”。注释：黄建中.合同法分则重点疑点难点问题判解研究.人民法院出版社.XX年版.第175页，第178页.崔建远.合同法.法律出版社.XX年版.第401页，402页.郑玉波.民商法问题研究.三民书局.1991年版.第54页.法定撤销权可以撤销经过公证的赠与合同，而任意撤销权不可以撤销经过公证的赠与合同。法定撤销事由即包括不履行抚养义务。退一步说，即使法定撤销权行使不了，也可以以情势变更条款对抗，即：赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。案例一：白某常年在外，家乡四间平房由其妹妹管理。去年平房要拆迁，妹妹建议他将其中两间赠与自己，不用办理过户，只要公证一下赠与合同，拆迁时他就可以分两套房子，将来再还给他，这样将来他的两个儿子就可以一人一套了。白某觉得妹妹想得很是周到，就按照妹妹的意思办理了公证赠与。后拆迁办因其房产证未予变更最终还是仅分给了白10/18某一套房产，可是妹妹却拿着公证的赠与合同要求他履行赠与，将其分到的房产分给自己一半。这时候白某才意识到这是个严肃的法律问题，遂到石景山区广宁司法所咨询自己是否有权撤销赠与合同。司法所工作人员表示，根据合同法的规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有公益性质的赠与合同和经过公证的赠与合同除外。对于所有权已经转移的赠与、具有公益性质的赠与或者经过公证的赠与，只有在受赠人出现法定情形时，赠与人才可以撤销赠与。可以撤销赠与合同的法定情形包括如下三种：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有扶养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。本案中，白某的妹妹正是基于公证赠与不可随意撤销的法律规定，要求白某履行赠与合同。白某妹妹又不具备可以撤销赠与的法定情节，只能按照赠与合同履行赠与。法律人士提醒大家：千万不要试图通过不正当手段获取不当利益，这样往往会搬起石头砸了自己的脚。案例二：案例甲将房屋赠与给其大儿子乙，并办理了公证。乙凭赠与公证将该房屋过户到其名下。房屋到手后，乙某拒不履行对甲的赡养义务，采取了对甲不管不问的遗弃行为。甲现反悔要求撤销房屋赠与协议，将房屋收回。11/18争议焦点一、甲认为乙房屋到手后，拒不履行对其赡养义务，依法应撤销房屋赠与协议，收回房屋。二、乙认为房屋赠与协议已经过公证，不可撤销。律师评述本案争议焦点，关键要搞清楚赠与任意撤销和赠与法定撤销两个概念。赠与的任意撤销权是指赠与合同成立后，赠与人基于自己的意思而撤销赠与的权利。中华人民共和国合同法第186条是针对任意撤销而规定的。该条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”赠与的法定撤销权是指只要出现法律规定的事由，不论赠与合同依据何种形式订立，也不论该赠与合同是否已履行，赠与人均可撤销赠与。中华人民共和国合同法第192条是针对法定撤销权而规定的。该条规定：“受赠人有下列情况之一的，赠与人可以撤销赠与：严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；对赠与人有抚养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务。”本案乙只注意到合同法第186条第二款的规定，但忽视了本条是针对办理了公证的赠与合同不能行使任意撤销权而作的规定。但根据合同法第192条的规定，不论赠与合同是以何种形式订立的，只要12/18出现本条法定事由，赠与人就可依法撤销赠与合同。本案乙不履行对甲的赡养义务，符合合同法第192条第项规定的赠与人撤销赠与的法定事由。因此本案甲的主张正确。乙以办理了公证的赠与合同不能撤销，显然是对法律规定的误解。赠与合同的撤销来源：法律教育网作者：山西大学法学院汪渊智关键词：赠与合同/任意撤销/法定撤销内容提要：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，其特点是赠与的无偿性和诺成性。为了平衡当事人之间的利益，法律赋予赠与人及其继承人、法定代理人赠与撤销权。本文对赠与合同的法理依据、任意撤销、法定撤销、撤销权的行使及后果等问题进行了探讨。赠与合同是我国新合同法规定的15种有名合同之一。在此之前，民法通则及其他民事法律没有相应的规定，司法实践中处理赠与纠纷往往依据司法解释，并把赠与合同看作实践合同来处理，然而根据新合同法的立法精神，赠与合同应为诺成合同，这对赠与人极为不利。因此，法律从利益平衡的角度赋予赠与人一定的撤销权。一、赠与合同撤销的法理依据13/18赠与合同的性质到底是实践合同还是诺成合同对赠与合同的撤销尤为重要。对此，各国立法有不同的规定。我国台湾地区民法典第406条规定：“称赠与者，谓当事人约定，一方以自己之财产无偿给予他方，他方允受之契约。”德国、法国、日本、意大利等国的民法典也有类似的规定。而瑞士民法典第242条规定：“赠与人向受赠人交付物品的，构成已生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与，办理土地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件。”我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第128条中明确规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过产手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证交于受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”从上述各国和地区的规定可以看出，只有瑞士民法典和我国民法通则的司法解释是把赠与合同看作实践合同处理的。然而我国新合同法第185条则这样规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”很显然，这里把赠与合同规定为诺成合同，同时保持与各国立法相一致。在过去，把赠与合同看作实践合14/18同处理时，对赠与人十分有利，因为赠与人在交付赠与物之前赠与合同并未成立，更没有生效，当然可以说话不算数，也不承担任何法律责任。但是对受赠人而言却十分有害。因为受赠人作出的接受赠与的意思表示及其因信赖赠与而付出的有关经济费用都可能因赠与人的不履约行为而落空1，这既损害了受赠人的利益，也有悖于诚实信用原则的要求。而新合同法把赠与合同规定为诺成合同时，则意味着，只要赠与人和受赠人就赠与标的物之事达成一致意见，赠与合同就成立并生效，赠与人必须受到合同的约束。这样从表面上看，似乎符合英美法的“禁反言”及大陆法上的“言出如法”“，承诺必须遵守”的法律理念，但是实际上只对受赠人有利，而对赠与人不公平。因为赠与合同是典型的无偿合同，只有赠与人负有向受赠人给付约定的赠与标的物的义务，而受赠人不负有承担对待给付的义务。即使在附负担的赠与中，受赠人履行所负担的义务也不是赠与人履行义务之对价2.这与有偿合同中各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体间的利益平衡相比，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性3.所以，为了保护赠与人的利益，从利益平衡的角度和公平原则出发，现代世界上诸多国家的立法例中都赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要15/18件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给付他人，即受法律上的约束，遭受财产上的不利益4.我国合同法即采取世界上大多数国家通行的做法，在规定赠与合同为诺成合同的同时，依据公平原则，允许赠与人在符合条件时享有撤销赠与合同的权利，以使赠与合同双方当事人的利益达到平衡，维护法律的公平和正义。二、赠与合同的任意撤销赠与合同的撤销是指赠与人及其他撤销权人在合同有效成立后，依照法律规定行使撤销权，使合同归于无效的行为。一般可分为两种，即任意撤销和法定撤销。而赠与合同的任意撤销则是指赠与合同成立后，赠与财产的权利转移之前，赠与人可以根据自己的意思不再为赠与行为。法律规定赠与的任意撤销，源于赠与的无偿行为。尤其是有的赠与合同的订立，是因一时情感因素而欠考虑，如果绝对不允许赠与人撤销，则对赠与人太过苛刻，也有失公允。所以大陆法系各国和地区民法典普遍许可赠与人在赠与合同成立后可撤销赠与。我国合同法第186条第1款也规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”然而，如果对赠与人的撤销赠与不加任何限制，则等于赠与合同无任何拘束力，这不符合诚信原则的要求，对受赠人有失公平。所以对于赠与人的任意撤销必须加以16/18一定的限制。比如，我国台湾地区民法典第408条第2款规定：“前项规定，于经公证之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之。”而我国合同法第186条第2款则规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”由此可见，赠与合同的任意撤销除了以赠与合同完全成立生效为前提5外，还必须符合以下条件：赠与财产的所有权尚未转移给受赠人。赠与合同的任意撤销在时间上有严格的限制，只限于赠与合同履行完毕之前，即赠与的财产权利没有转移之前。至于财产所有权的转移时间，因财产是动产或不动产而有所不同。一般而言，在我国动产以交付时起权利转移，不动产或者其他应当依法办理登记等手续的价值较大的动产，只有在依法办理了登记等手续后，才发生财产权利的转移。动产交付以后，不动产依法办理登记等手续后赠与财产的权利归受赠人享有，赠与合同就履行完毕，赠与人和受赠人之间的权利义务关系立即消灭，赠与人不能再行撤销。须赠与不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的性质及未经过公证。由于赠与合同所具有的社会意义不同，采取的合同形式不同，在赠与人行使撤销权方面也应有所区别。如果赠与人是将其财产赠与给“希望工程”或贫困灾区，则赠与人的行为具有重要的社会意义。此时就不应17/18允许赠与人随意撤销合同，否则就不利于倡导扶危济困的社会主义道德风尚。比如1998年夏季的抗洪救灾。有些单位通过媒体向某灾区作出赠与若干钱物的承诺，但是