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辽宁大学专业学位硕士学位论文关于沈阳地区法院财产保全的调研报告Property Preservation Investigation Report of Courtin Shenyang题 目： 关于沈阳地区法院财产保全的调研报告 作 者： 付国权 年 级： 2007级（在职） 专业方向： 民事法 指导教师： 姜 群 教授 时 间： 二OO九年十一月 二九年十一月中国沈阳关于沈阳地区法院财产保全的调研报告Property Preservation Investigation Report of Courtin Shenyang作者签字：导师签字：二九年十一月 中国沈阳辽宁大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立完成的。论文中取得的研究成果除加以标注的内容外，不包含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，不包含本人为获得其他学位而使用过的成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中进行了标注，并表示谢意。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名： 年 月 日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的原件、复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅。本人授权辽宁大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。学校须按照授权对学位论文进行管理，不得超越授权对学位论文进行任意处理。保密（ ），在 年后解密适用本授权书。（保密：请在括号内划“”）授权人签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日中文摘要财产保全制度作为民事诉讼法中的重要内容之一,其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。受法治发展历程的影响，在国外，财产保全制度规定的比较完善。但在我国发展的比较缓慢，相关法律、司法解释对财产保全的规定多为原则化，在司法实践中缺乏可操作性。财产保全制度是应用性很强的学科，在撰写过程中，深切地体会到闭门造车是不行的。如果不对财产保全工作进行充分的调查，不理论联系实际，就没有发言权。因此，本文主要是结合笔者多年来的财产保全工作经验，对沈阳市中级人民法院财产保全工作进行了全面的调研，对沈阳市中级人民法院近三年来财产保全数量、标的额进行了细致的统计，在此基础上对每个时间段的财产保全案件均按双方当事人、合同性质、保全的时间、采取保全措施、保全财产所在地、实施效果这几类进行了区分和计算。同时，笔者兼顾案件类型特点，采用随机抽选的办法，每年选取20件财产保全案件，通过查阅卷宗、找当事人座谈、与办案人沟通等办法，对案件的保全方法、步骤、特点、适用的法律及存在的程序问题、实体问题进行全面的调查分析。认为，现在财产保全案件主要呈现如下四个方面的特点：一是财产保全案件呈现逐年上升的态势。二是诉前财产保全案件相对较少。三是申请方均提供了足额的担保。四是法院采取的保全措施比较单一。同时，在实施财产保全过程中发现以下三个方面的问题较为突出：一是部分申请人滥用财产保全的权利。二是有些申请人把财产保全措施作为保护自身利益的一种手段。三是少数申请人把诉讼保全当作查询被申请人财产的一种方法。最后，笔者对完善财产保全制度提出了三点立法修改建议。一是要完善诉前财产管辖制度，把诉前财产保全的法院与对案件有管辖权的法院有效的统一起来。二是要完善保全担保制度，可适当降低申请人的担保标准。三是建议在人民法院内部设置专门负责财产保全的机构，方便人民群众进行财产保全。关键词：财产保全 保全措施 担保AbstractThe preservation of property as a civil law system, an important part of its aim by restricting the subject matter of the dispute are the applicant or his right to dispose of the property, to ensure the entry into force of the peoples court to make judgments in the future can be full and smooth implementation, entry into force so as to maintain the authority of ruling effectively protect the legitimate rights and interests of the prevailing party. The impact of the development process under the rule of law in foreign countries, property preservation system provides a relatively complete. However, the relatively slow development in China, relevant laws, judicial interpretations of the provisions of the preservation of property more than the principle of, in judicial practice, the lack of operability. Property preservation system is applied very strong discipline in the writing process, deeply realize that behind closed doors is not acceptable. Without the preservation of property the work of a full investigation, not theory with practice, there is no right to speak. Therefore, the combination of the author of this paper is the preservation of property over the years working experience in Shenyang City Intermediate Peoples Court in the preservation of property work in a comprehensive study on the Shenyang City Intermediate Peoples Court in the past three years, the number of property preservation, the amount subject to a detailed statistical , On this basis, for each time period according to the preservation of property cases of the parties, the contract nature of the preservation of time, to take protective measures, the preservation of property location, the results are drew a distinction between these categories and calculated. At the same time, I take into account the type of case characteristics, the random approach, the preservation of property every year to 20 cases, through access to files, looking for party discussions, communicate with the investigators and other methods, Believe that it is the preservation of property cases showed the following four main features: First, the preservation of property cases show rising trend year by year. The second is the preservation of property cases before v. relatively small. Third, applications to offer a full guarantee. Fourth, the protective measures taken by the Court relatively simple. Meanwhile, in the implementation of the preservation of property found during the following three issues stand out: First, some applicants from abusing the preservation of property rights. Second, some applicants to the property preservation measures as a means of protecting their own interests. Third, a small number of applicants to the proceedings to preserve the property as a query is a way the applicant. Finally, the author of the perfect system for the preservation of property made three legislative amendments. V. First, we must improve the system of jurisdiction in the former property to the preservation of property v. before the court and the court has jurisdiction over the case of effective unified. The second is to improve the preservation of the security system, may be appropriate to reduce the applicants assurance standards. Third is the proposal to set up the peoples court within the institutions responsible for the preservation of property to facilitate the people to the preservation of property.Key word: Property Preservation Protective Measures Guarantee目 录序 言1一、财产保全制度的实施现状3（一）财产保全案件呈现逐年上升的态势4（二）诉前财产保全案件相对较少41.法律对诉前保全规定了比较严格的条件52.资产管理公司和金融机构一般不申请诉前财产保全53.法院保全机构不健全5（三）申请方均提供了足额担保51.法律规定不明确62.异地当事人申请财产保全的愿望比较强烈63.资产管理公司享有特殊的优待政策6（四）保全措施比较单一6二、实施财产保全过程中存在的主要问题7（一）部分申请人滥用财产保全的权利7（二）把财产保全措施作为保护自身利益的手段8（三）把诉讼保全当作查询被申请人财产的一种手段9三、完善财产保全制度的建议9（一）完善诉前财产管辖制度91.完善原因92.修改建议13（二）完善保全担保制度131.完善原因132.修改建议14（三）成立专门财产保全机构161.当下负责财产保全工作机构的概况162.设立专门负责财产保全机构的原因173.设立构想17结 语18参考文献19致 谢21序 言财产保全制度作为民事诉讼法中的重要内容之一,其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。受法治发展历程的影响，在国外，财产保全制度规定的比较完善。但在我国发展的比较缓慢，相关法律、司法解释对财产保全的规定多为原则化，在司法实践中缺乏可操作性。在撰写过程中，深切地体会到财产保全制度是应用性很强的学科，闭门造车肯定是不行的，如果不对财产保全工作进行充分的调查，不理论联系实际，就没有发言权。因此，本文主要是结合本人多年来的财产保全工作经验，在调查、研究、分析的基础上，对财产保全制度实际操作中发现的几个问题提出了几点初浅的认识。关于财产保全制度的调研报告财产保全制度是商品经济的产物，其起源和发展的过程与“从身份到契约”的发展过程是同步的。 江平，米健著：罗马法基础，中国政法大学出版社2004版，第441页。早在古罗马帝国，大批奴隶赎身成为自由民，从事手工业、商业活动、这种状况导致人们的活动范围扩大，居住地极易变动，其必然的结果则是在诉讼中，被告可能为逃避败诉的不利后果而携产逃往他乡或毁灭争讼物，为了防止这种情况的发展，罗马统治者在法律诉讼时期罗马社会最早的诉讼形式就规定了扣押之诉，即债权人为保证自身权益免遭损失，可以不待判决而直接扣押债务人的财产，另外，裁判官在判决前也可以先行扣押。到了程式诉讼时期，进一步规定：裁判官按照权利人的请求，为暂时维持现状可以发布禁止实施某种行为的令状，至于当事人的权利义务关系，须得诉讼后才能确立。 丹宁勋爵著：法律的正当程序，李克强等译，法律出版社1999年版，第150-151页。这就是民事保全的最古老形式。前者类似现在的财产保全，后者类似行为保全。这种民事保全方法随着罗马帝国的扩张得以在各地流行，后又随着罗马帝国的灭亡而被日耳曼法所取代。11世纪，西欧商品经济关系日益发达，罗马法律得以复兴，民事保全这种古老的诉讼形式又在伦敦和欧洲大陆各国普遍应用。这种程序，在伦敦，叫做对外查封法 林云虎著：假扣押与假处分，台北书泉出版社1986年版，第28页。；在法国，叫做“假扣押” 杜闻：英国式诉讼财产保全制度的“诞生”，人民法院报，2004年1月28日 第三版。民事保全这种诉讼形式不断发展与完善，并先后为大陆法系和英美法系各国的立法和司法判例所确认。我国在1982年制定的民事诉讼法（试行）中规定了“诉讼保全”；随着经济社会的发展进步，在1991年修改的民事诉讼法中增加了诉前保全的规定；我国专利法、商标法和著作权法都增加了“起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施”，在立法上进一步明确了“行为保全”；最高人民法院有关司法解释对“诉前责令停止侵害行为”作了进一步细化的规定。同时，许多学者对这一制度给予了一定的关注，纷纷著书立说，推动这一制度的前进。财产保全制度作为民事诉讼法中的重要内容之一,其目的在于通过限制被申请人对争议标的物或其财产的处分权,来保证人民法院将来作出的生效判决能够得到全面、顺利的执行,从而维护生效判决的权威,切实保护胜诉方当事人的合法权益。在当前建设社会主义市场经济的过程中，民事保全制度是现代司法制度不可或缺的重要内容，具有独特的功能和价值。它弥补了诉讼事后救济不足，平衡了公力救济与私力救济之间的关系，有力的保护了当事人的合法权益，对于增进全社会的信用意识,防止争讼当事人变卖、转移、藏匿甚至毁损、挥霍在其占有、支配下的有关财产，逃避对生效判决的执行，对于落实司法为民宗旨，维护司法权威等都具有非常重要的意义。一、财产保全制度的实施现状选择的调查对象非常关键。沈阳是辽宁省省会，是东北地区有代表性的国际化大都市。现辖十区一市三县，总面积12942平方公里，市区面积3495平方公里。常住人口740.2万，城区实际居住人口超过1000万人（包括外来和流动人口）。初步核算，2008年实现地区生产总值3860.5亿元,同比增长16.3%，人均GDP约7500美元，已达到中等发达国家人均水平。预计城市居民人均可支配收入达到17290元，增长18.4%，农民人均纯收入达到8080元，增长18.7%。其经济发展水平和法治文明进步程度，在国内具有一定的代表性。同时，辽宁省沈阳市中级人民法院是全国较早进行诉讼保全改革的法院之一，并取得了一定的成效。他们改变由各审判庭分别行使保全职能的无序做法，在立案一庭组建了专门负责保全工作的保全组，使保全工作能够由专人负责，按照统一的标准进行，并不断完善财产保全制度，有效的维护了当事人的合法权益，促进财产保全工作的整体发展。因此，沈阳中院的财产保全工作对其他法院具有一定的借鉴意义。为此，笔者选择对沈阳中院的财产保全工作进行调查。下面，以图表的形式叙明2007年至2009年上半年民事保全案件总体情况（见表一）：2007年至2009年第一季度民事保全案件总体（表一） 分类时间保全案件总数（件）财产保全案件（件）标的额（万元）证据保全案（件）2007年244232203,457122008年183172225,183112009年第一季度474362,5374同时，对每个时间段的财产保全案件均按双方当事人、按合同性质、按保全的时间、按采取保全措施、按保全财产所在地、按实施效果这几类进行了区分和计算。除进行数据统计，掌握总体运行状况外。笔者兼顾案件类型特点，采用随机抽选的办法，每年选取20件财产保全案件，通过查阅卷宗、找当事人座谈、与办案人沟通等办法，对案件的保全方法、步骤、特点、适用的法律及存在的程序、实体问题进行全面的调查。任何事物在社会的发展过程中，除了受内因的决定外，都要受到经济社会的影响，从而产生与其他事物相异的特质，财产保全制度也是这样。通过对财产保全制度的调查结果的抽样分析，财产保全案件呈现如下特点：（一）财产保全案件呈现逐年上升的态势2008年4月1日起，根据最高人民法院新的管辖标准，沈阳市中级人民法院受理案件的标准从150万以上至5000万以下一下子提高到了800万以上至1亿以下，从而导致大量的一审案件分流到了各基层人民法院，但是，财产保全案件不仅没有下降，而且还呈现出逐年上升的态势。（见表一）2007年沈阳市中级人民法院共受理财产保全的案件232件，标的额为203,457万元。2008年沈阳市中级人民法院受理财产保全的案件172件，标的额为225,183万元，与上一年度所差无几。2009年更是显示出强劲的上升势头，第一季度沈阳市中级人民法院共受理财产保全的案件43件，标的额为62,537万，同比上年增长17%。其原因是，随着社会主义市场经济的发展和建设社会主义法治国家进程的加快，人民群众的司法需求日益增加，大量社会矛盾进入司法渠道，并受2008年下半年的经济危机影响，人民法院受理案件的总数大幅增加。全省法院出现了各审级受理案件数量大幅上升，审结案件数量大幅上升、未结案件数量大幅上升的特点。(见表二)2007年至2009年第一季度全省全部案件收结案情况表（表二） 分类时间受理案件审结案件总数总数上升幅度总数上升幅度2008年471,198件13.18%438,669件14.32%2009年第一季度149,354件40.52%(未统计)未统计（二）诉前财产保全案件相对较少下面以表格形式叙明财产保全案件在一审和二审期间所占比例(见表三):2007年至2009年第一季度民事保全案件总体（表三） 分类时间保全案件总数（件）财产保全案件总数比例标的额（万元）占总标的额比例一审39789%4732569633%二审245%3950081%再审61%268006%诉前204 %13,703 万2.8 %出现表中结果的原因如下：1.法律对诉前保全规定了比较严格的条件中华人民共和国民事诉讼法第九十三条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。从这一条我们可以发现，法律对诉前保全限定了三个条件。一是“情况紧急”。二是“受到难以弥补的损害”。三是“应当提供担保”。由于我们的调查对象为中级人民法院，其受案标准为800万以上，因此，能达到诉前保全条件的申请人相对就少得多。2.资产管理公司和金融机构一般不申请诉前财产保全根据2001年4月11日最高人民法院关于审理涉及资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的案件适用法律若干问题的规定第五条规定：“人民法院对金融资产管理公司申请财产保全的，如金融资产管理公司与债务人之间债权债务关系明确，根据中华人民共和国民事诉讼法第九十二条第二款的规定，可以不要求金融资产管理公司提供担保”。根据这条规定，金融资产管理公司向法院申请诉讼中的财产保全可以不提供担保，而诉前法律规定是应当而不是可以。因此，资产管理公司和金融机构为了回避担保问题，一般不申请诉前保全。3.法院保全机构不健全沈阳市中级人民法院下辖十五个区县基层人民法院，除大东区基层人民法院外，其它法院都没有设立专门的保全机构。因此，根本没有受理诉前财产保全案件。（三）申请方均提供了足额担保下面以表格形式叙明财产保全案件的分类比重(见表四):2007年至2009年第一季度财产保全案件分类表（表四） 分类分类当事人申请案件数金融及资产管理公司案件数申请人提供足额担保案件数合同性质案件数知识产权性质案件数案件数44723721040738所占比例100%53%100%91%8.5 %出现表中结果的原因如下：1.法律规定不明确虽然法律规定，当事人没有提出财产保全申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，司法实践中法院为了避免引起国家赔偿问题，人民法院比较慎重，一般都不利用职权而实施保全措施。2.异地当事人申请财产保全的愿望比较强烈外地申请人出于担心在执行过程中的地方保护主义的影响，对诉讼中采取财产保全的积极性普遍较高。3.资产管理公司享有特殊的优待政策资产管理公司起诉的案件，一般都是银行打包来的债权，胜诉基本没有问题，关键是在诉讼中要抓住被告的财产，所以一般都在诉讼中提出财产保全，而且资产管理公司按规定可以不提供担保，申请财产保全的诉讼成本较低。（四）保全措施比较单一中华人民共和国民事诉讼法第九十四条规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”这也明确的规定了财产保全的四种措施。其一、查封。是指人民法院对需要保全的财产进行清点后贴上封条，就地或异地封存。其二、扣押。是指人民法院对需要保全的财产集中就地或异地予以扣留，不准任何单位和个人使用及处分。其三、冻结。是指人民法院向银行、信用社和其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知，不准被申请人支取或使用有关存款。其四、法律规定的其他财产保全措施。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第九十九条、第一百零四条、第一百零五条的规定：人民法院还可以采取以下财产保全措施：对季节性鲜活、易腐烂变质以及其它不宜长期保存的物品，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可以变卖后保存价款。对债务人到期应得的收益，可以采取限制其支取的办法，并通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请，裁定要求第三人不得对本债务人清偿，如果该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。虽然法律规定了上述措施，但是在审判实践中，冻结银行存款及冻结被申请人持有的股份、上市公司股票、债权等方式采用较多 江伟著：民事诉讼法，北京大学出版社2003年版，第207页。2007年、2008年和2009年第一季度，采取冻结银行存款的152 件，占财产保全案件447件总数的 34 %，涉及标的为55677万元；冻结被申请人持有的股份、上市公司股票、债权总计25件，占财产保全案件447件总数的 6 %，涉及标的为45147万元。两项加在一起的案件数占总案件数的40%。其原因是，由于冻结存款是较为简便的保全措施，同时基本不会造成经济损失，对于申请人，尤其是法院来说比较安全。而被申请人的其他财产难以准确认定，对于不动产或者拟制不动产以及法律特殊规定的财物的保全措施，查封、扣押措施则相对复杂的多，一般法院不能独自完成，需要相应的机关配合。这经常会遭遇来自不同部门的阻力，有关职能部门缺乏配合，影响了保全措施的及时实施。同时，对这些财产采取保全措施，对于办案人来讲，存在的潜在风险比较大，所以冻结存款的方法在实践中得到广泛的适用，只要被申请人有可供冻结的帐户，基本上都是采用冻结的方式。或者只采取到房产、土地部门做登记查封的手续。二、实施财产保全过程中存在的主要问题由于我国相关法律、司法解释对财产保全的规定多较为原则化，缺乏可操作性。而实践中的情况亦是复杂多样。通过调查发现，财产保全工作存在以下较为突出的问题：（一）部分申请人滥用财产保全的权利从世界范围来看，财产保全的直接目的一是：保全将来的强制执行，防止被告隐匿、转移、出卖或毁损财产，使将来判决难以执行或无法执行；二是：为了避免正在进行或者即将进行的将来无法弥补的损害。但是，司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己诉讼能否胜诉，均向人民法院提出财产保全的申请，把查封对方的核心财产作为向对方施压的一种手段，迫使对方在诉讼中作出让步。东北XX股份公司当得知香江XX公司准备用铁西区香江XX市场作抵押向银行贷款时，就及时向法院提出300万财产保全申请，要求查封香江XX市场房产。法院根据其申请依法下达了保全裁定，并及时查封了香江XX市场相应的房产。香江XX公司由于香江XX市场相应的房产被法院查封，向银行贷款的目的没有实现。逐向法院提供了300万元现金作为担保，要求法院对其房产进行解封。当香江XX公司将300元现金打到帐上后，东北XX股份公司第二次向法院提出300万元财产保全申请。据此，法院下达了第二次财产保全裁定，继续查封对香江XX市场房产的查封。香江XX公司迫于向银行贷款的急切需要，第二次提供了300万元现金作为再次担保，要求法院对其房产进行解封。当香江XX公司第二次将300万元现金打到帐上后，东北XX股份公司第三次向法院提出300万元财产保全申请。据此，法院下达了第三次财产保全裁定，继续查封对香江XX市场房产的查封。直到香江XX公司提供1800万现金为止 参见沈阳市中级人民法院（2006）沈中民（二）初字第96-2民事裁定书。其实，香江XX公司根本不存在转移财产和判决不能执行的问题。东北XX公司提出的财产保全目的明显是另有企图的。最高人民法院曾多次强调要严格适用条件，慎重使用保全措施。1993年5月6日最高人民法院关于印发全国经济审判工作座谈会纪要的通知（法发19938号）中指出，“采取财产保全措施要慎重，不是必须的不要轻易使用”。问题是申请人提供了担保，向法官提出保全申请，主审法官很难在这个问题上作出驳回申请的裁定。因为，在全国上下高度重视上访问题的今天，法官从保护自身的本能出发，首先会考虑如果驳回当事人申请，那么很可能给自已带来无穷的麻烦。如果同意当事人申请，即使保全错误，对自已一点影响都没有。因此，一般只要形式要件符合财产保全的规定，就予以核准。也就是说，现在的司法环境是只要法律没有明确规定不能实施保全措施的单位和财产外，法院一般都会满足申请人的要求。（二）把财产保全措施作为保护自身利益的手段法律规定，财产已经被查封、冻结的,其他司法单位只能采取轮候查封或冻结的措施。有的案件当事人为了防止自己公司的财产被外地法院查封，就采取与关联企业联合炮制虚假的欠款诉讼，制造全部的案件证据，让关联企业提起财产保全申请，抢在其他法院之前，对自己的财产进行查封扣押，使外地法院无法采取保全措施，使真正的债权人的合法利益无法得到法律的保护。这种案件的特点是：双方争议额度非常大，基本相当于被申请人的全部资产；申请人与被申请人配合相当默契，申请人熟知被申请人的财产明细，对被申请人开户银行及帐号等情况一清二楚。这些案件当事人经常制造各种借口长时间拖延审理期限，等到所谓的“危险”一过，大多以申请人撤诉结案。法院作为国家审判机构，一切活动应该围绕自己职能的发挥而展开。但是，在这种情况下，却因为不知情，成了被当事人利用的工具，而且使合法的利益得不到有效的保护。有的被申请人接近破产的边缘，欠了很多单位的债，为了保护自己特殊关系人的债权，他们往往与特殊关系人串通一气，利用财产保全手段先行把这些财产查封、扣押保全起来，然后，闪电式调解结案，把这些财产迅速转移到自己特殊关系人的名下。（三）把诉讼保全当作查询被申请人财产的一种手段司法实践中，不少当事人在不知道对方有没有可执行财产的情况下，向法院提出财产保全申请，利用司法资源去查询被告方的财产及银行帐号，根据查封结果决定是否继续诉讼。如果法院查询结果对方没有可执行财产就撤诉，他们往往用这种方法来逃避其应交纳的诉讼费用。资产管理公司采用这种方法的比较多。这与立法本意是不相符合的。三、完善财产保全制度的建议现代社会进行刻意变革的主要工具乃是立法。但是, 无论我们事先对每一单独的立法法案考虑得多么周全, 我们都绝不可能随心所欲地对整个法律系统进行全面的重新设计。法律制定必然是一个持续不断的过程，在这个过程中, 每一个步骤都会对我们下一步所能够或所必须做的事情产生一些我们在当时无法预料到的后果。一个法律系统的各个组成部分与其说是依照一种全涉性的整体观而进行彼此协调的, 倒不如说是通过前后相继地把一般性原则适用于特定的问题而逐步达到彼此协调的我们在这里所说的一般性原则, 甚至常常不是以明确的方式为人们所知的, 而只是隐含于人们所采取的那些具体措施之中 法 孟德斯鸠：论法的精神，白解珍译，商务印书馆1961年版，第178页。因此，对于保全制度，不是将以前的制度彻底的否定，重新建立一个新的财产保全制度体系，而是在原有的基础上进行改革和修补，采取渐进式道路，这样才能收到更好的社会效果。（一）完善诉前财产管辖制度1.完善原因我国民事诉讼法没有对诉讼财产保全、诉前财产保全的管辖作出规定。最高人民法院民事诉讼法适用意见第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。对于诉讼财产保全的管辖法院也没有作出具体规定，可以理解为应当向正在审理本案的管辖法院申请。司法实践中，问题比较突出的主要是诉前财产保全的管辖问题，诉讼中的财产保全管辖人民法院内部对此的认识基本上是一致的。对于民事保全的级别管辖，我国民事诉讼法也没有作出规定。诉讼中财产保全应当向本案诉讼的管辖法院提出之外，对于诉前保全的管辖法院应当依照级别管辖的标准向有管辖权的法院提起申请。但是，财产保全程序有很多特殊性。其中最重要的特点就是紧急性。因此，在规定财产保全的管辖法院时，要充分考虑民事保全的时间性要求，尽量方便当事人的申请以及保全措施的执行。还要考虑双方的平行，考虑方便法院受理和审理，考虑是否有效降低诉讼成本等等。所以，确定财产保全的管辖法院，应当要从有利于债权人提出申请和法院便于执行保全措施，以尽可能实现债权人的保全目的出发。因此，法律应当对财产保全的管辖法院作出统一的规定。我国现行的财产保全制度，主要是借鉴了我国台湾地区关于假扣押与假处分的立法原则。最高人民法院民事诉讼法适用意见第31条规定，诉前保全由财产所在地人民法院管辖这一规定，就基于这种观点作出的。实践证明，这一规定在司法实践中很难执行，也很不科学。其主要理由： （1）诉前财产保全的所在地往往很难确定，不方便操作。财产包括有形财产和无形财产如一些财产性权利等。在实践中，有形财产的地点一般比较容易确定，但是，对一些无形财产如债权、股票、银行存款等财产在确定其所在地时当事人与法院之间往往存在较大的分歧。如嘉兴华昌XX有限公司诉辽宁和昌XX公司诉前财产保全一案 参见沈阳市中级人民法院（2008）沈中民立保字第2号民事裁定书。辽宁和昌XX公司欠嘉兴华昌XX公司货款1000万元，证据很充分，有双方签字的对帐单和还款计划作为证据。嘉兴华昌XX公司发现安徽奇瑞XX公司欠辽宁和昌XX公司货款1800万元。逐向辽宁和昌XX公司所在地也就是本案管辖法院沈阳市中级人民法院提出诉前财产保全申请，请求法院下达裁定，要求安徽奇瑞XX公司暂停向辽宁和昌XX公司支付到期债权1000万元。本案诉前保全是否应该由沈阳市中级人民法院管辖，当时就存在两种不同意见：一种意见认为，安徽奇瑞XX公司的债权人辽宁和昌XX公司所在地在沈阳市，应视为财产所在地在沈阳；另一种意见认为，到期债权所在地也就是奇瑞XX公司所在地在安徽芜湖市，当事人应该到安徽芜湖市中级人民法院去提出诉前财产保全申请。司法实践中，象这种类似的案件很多，如公司存放的银行存款、股票等财产，与其公司所在地不一致的时候，同样会出现这种情形。（2）被申请人的财产比较分散，不便于诉讼和审理。现实生活中，由于财产所在地并非一定是当事人纠纷发生地。这会使诉前财产保全的申请人不得不到异地法院提出财产保全申请，由于采取诉前财产保全措施的法院不是受诉法院，故申请人必须在诉前保全15天内不得不另行向对案件有管辖权的法院起诉。这样来往奔波极为不便，增加了当事人的讼累。且当被申请人的财产分散在各地，其一处财产价值不能满足申请人诉前保全的财产，如果申请人要向被申请人各处财产所在地法院均提出诉前财产保全的申请，这在理论上是成立的，但不切合审判实践。例如：有一起本案由大东区基层人民法院管辖的案件，申请人发现被申请人有转移财产的现象，就立即向大东区基层人民法院申请诉前财产保全。但是，被申请人XX公司要转移的财产分别在沈阳市和平区、铁西区、皇姑区等地，按照最高人民法院民事诉讼法适用意见第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。大东区基层人民法院就没有对异地的财产实施诉前财产保全的权力。申请人要诉前财产保全，就必须分别向和平区、铁西区、皇姑区三个基层人民法院提出，然后，这三个基层人民法院将材料移送至大东区人民法院受理。根据新的收费办法，保全标的超过100万人民币的案件，人民法院收取财产保全费最高为5000元人民币。本案当事人不仅费时费力，而且一个保全诉求，还要交纳三次5000元的保全费用，这样的规定能说公平合理吗？如果法律规定由案件管辖地法院大东区基层人民法院受理诉前保全，对当事人、对法院来说不是更方便吗。（3）各法院之间相互推诿。诉前财产保全由财产所在地法院受理过去易导致法院之间争夺管辖权，现在易导致法院之间相互推诿。民事诉讼法适用意见第31条第2款规定，“在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向取得诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起”。最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定第6条规定，“人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前保全措施而取得该案件的管辖权”。这两个条文之间没有解决好相互协调关系，在某种程度上可以说是所规定的内容相互冲突。结果是造成司法实践中的具体做法有些混乱。如根据民事诉讼法适用意见，某些财产所在地法院往往在其诉前财产保全裁定书中载明：“申请人应当在裁定书送达之日起十五日内向本院起诉，逾期不起诉的，本院将解除财产保全。”采取财产保全措施的法院即取得对本案的管辖权。如根据最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定，这一规定可以理解包含了以下的意思，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案的管辖权。反过来就是说，如果是对争议标的物的主要部分采取诉前财产保全措施，就可以取得对该案的管辖权。所以有的法院将该条理解为：如果受理诉前财产保全的法院对争议标的物的主要部分采取了诉前财产保全措施，该法院即可取得案件的管辖权。该规定也导致某些对案件没有管辖权的法院因采取诉前财产保全而不当取得案件的管辖权。为衔接诉前财产保全与当事人起诉，最高人民法院关于如何理解民事诉讼法适用意见第31条第2款的批复指出，在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，应当向有管辖权的人民法院提出。采取诉前财产保全的法院对该案件有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的全部资料移送有管辖权的受诉人民法院。最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复也作了类似的规定。两批复均明确指出了采取诉前财产保全措施的法院并非一定是对案件有管辖权的法院。但两批复与民事诉讼法适用意见、关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定一样，未能把本来密切关联的诉前财产保全的受理法院与受诉法院统一起来。这样在司法实践中常出现下面不合理的现象：对案件有管辖权的法院依民事诉讼法适用意见第31条第1款之规定，不能采取诉前保全措施，即使是某些对案件有管辖权法院采取诉前财产保全措施后，却因该法院不是财产所在地法院，该采取保全措施的法院常担心被申请人对其能否受理诉前保全提出异议，使得受诉法院左右为难；而采取诉前财产保全的某些法院（财产所在地法院）则因对案件没有管辖权而不得不移送。不难想象，在人民法院人员不变案件数量成倍增长信访压力这么大的司法环境下，能有几个人民法院愿意承担这份责任，能有几名法官愿意去承担这份风险。此外，当被申请人对法院采取的诉前财产保全措施不服而向采取诉前财产保全措施的法院或受诉法院提出异议时，由于采取保全措施的法院和受诉法院不一致，采取保全措施的法院和受诉法院对被申请人提出的异议有相互推诿的现象，严重地影响了人民法院对案件的立案受理和审判工作的正常进行。（4）诉前财产保全措施脱节。法律规定，除查封、冻结的法院或其上级人民法院外，其他任何单位或个人都无权变更或撤销其查封、冻结的保全措施。司法实践中，财产所在地法院采取查封、冻结等保全措施后，由于其并不是本案的诉讼管辖法院，必须及时将案件移送给有管辖权的法院审理。有管辖权的法院在审理过程中如案件得到及时调解，就涉及到需要进行及时解封的问题；如案件审理超过六个月，就涉及到需要及时对银行的冻结措施进行续冻的问题。司法实践中，由于这条不合理的法律规定，对整个司法环境带来的不必要麻烦可以说是不可想象的。2.修改建议笔者认为，为便于当事人申请诉前财产保全，规范法院对案件的立案受理，应当把诉前财产保全的法院与对案件有管辖权的法院统一起来。一是有管辖权的法院同时也是诉前财产保全的法院有利于方便诉讼。既方便当事人申请诉前财产保全和起诉，免除当事人因受理诉前保全法院不是受诉法院而来回奔波。而且在法院采取诉前财产保全后该法院能直接立案受理，进入诉讼程序。这样可以节约诉讼成本，提高诉讼效率。二是从法院的角度讲，不仅有利于增强诉前财产保全的积极性，同时又能提高案件质量。案件管辖法院不仅要考虑财产保全过程，而且还要考虑审理过程甚至执行过程。因此，管辖法院为了提高执行率，肯定会对财产保全工作更积极一些。由有管辖权法院管辖的话，管辖法院会从诉前保全开始，对整个案件的审理进行统一布置。毕竟法院在审理保全申请时，会对一定的事实和证据进行审查，审查保全阶段查清的事实和证据对办理案件可以产生一定的效力。三是可以有效地避免地方保护色彩。申请保全的当事人大部分都基于执行过程中的地方保护主义的考虑才选择诉前财产保全的，在现有司法环境下，让申请人到被申请人财产所在地去申请诉前财产保全，其难度是可想而知的。选择本案管辖法院对他们来说肯定为更方便一些，更安全一些，更放心一些。（二）完善保全担保制度保全担保是指申请人或第三人为了成就保全申请向人民法院提供的财产保证。一般来说，担保只是为了一旦裁定有误时，可以用来弥补被申请人因为被采取保全措施所遭受的损失。而不是为了控制申请滥用保全的手段，从而故意加重申请人的负担，更不是以此补正或替代申请人在证明其请求权和保全的必要性方面的欠缺。1.完善原因司法实践中，由于我国作出财产保全裁定一般不经过言词辩论，因此，对担保在