【毕业学位论文】（Word原稿）经营者集中控制之救济制度研究

兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 1 绪 论 一、 选题背景 经营者集中 1是市场经济活动中常见的现象，尤其在当代，随着经济全球化时代的到来和跨国公司的蓬勃发展，经营者集中逐渐成为企业经营的一种常规方式。但是，经营者集中是一把“双刃剑”：一方面，经营者集中可以带来规模经济效应；但另一方面，经营者集中也可能会妨碍市场竞争的有效开展，如集中后的经营者可能形成市场支配地位并滥用其地位；又如集中后可能会导致市场壁垒的形成，使得潜在的竞争者难以进入市场，从而妨碍有效竞争机制的形成。正是由于经营者集中可能带来这些不利后果，反垄断法才对其进行控制。 2007 年 8月 30 日，我国正式颁布了中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法），并于 2008 年 8 月 1 日起正式施行。自此，反垄断制度在我国立法上正式确立，我国市场经济及其法治迈入了一个新的阶段。在反垄断法第四章中，我国也明确规定了反垄断法对经营者集中的控制制度。 然而，与其他国家反垄断执法机构一样，我国反垄断执法机构在处理经营者集中案件时，面临着一个难题，即如何既发挥经营者集中的积极作用又消除或减轻其可能带来的不利后果。为解决这一难题，反垄断制度发达的国家和地区出现了经营者集中控制的救济制度 2。在这一制度指导 下，对可能产生不利竞争影响的经营者集中，不是对其简单地直接禁止，而是越来越多地采取附条件批准的救济性措施。在美国、欧盟、英国等国家和地区，该制度逐渐得到重视和应用。 自反垄断法 2008 年 8 月 1 日施行以来，在我国的实践中，该制度也得到了广泛应用。截止到 2012 年 12 月底，在商务部公布的公告中，作为我国经营者集中控制的执法机构，商务部附条件批准了 16 起经营者集中，只禁止了 1 起经营者集中。可见该制度在我国反垄断实践中的重要性。然而，虽然我国引进了1 集中（ 合并（ 并购（ 些术语在内涵和外延上有所差异，但我国学者在学术表达上在一定程度上互为使用。我国反垄断法中使用的是“经营者集中”的术语。 2 经营者 集中控制的救济制度在美国被称为“ 常被译为“合并救济”；在欧盟，其也被称为“ 或是“ 在日本，其被称为“附加 条件的承认”制度或是“问题消解措施“制度；在我国，学者们在研究中对其称谓没有统一定论，其常被称为“合并救济制度”或是 “ 附加限制性条件批准经营者集中”，也有学者直接称其为“经营者集中救济制度”。参见王为农：企业集中规制基本法理 美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究，法律出版社 2001 年版，第 4 页； 吴振国： 解读，人民法院出版社 2007 年版；韩立余：经营者集中救济制度，高等教育出版社 2011 年版。 笔者使用“经营者集中控制的救济制度”这一称谓，是根据我国反垄断法第四章的相关规定所进行的概括和提炼。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 2 该制度，并在反垄断法第 29 条明确规定“对不予禁止的经营者集中 ，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”，以及之后，在国务院、商务部出台的相关法规或规章中，对该制度也有细化，但是，该制度在我国的法律规范中的规定还不完善，许多具体规范还有待确立，这与实践中对该制度的需求性不符。因此，研究经营者集中控制的救济制度，是完善我国经营者集中控制制度乃至反垄断制度的需要。 二、研究意义 （一）理论意义 完善的经营者集中控制的救济制度能够解决发挥经营者集中的积极作用和消除或减轻其可能产生的不利后果之间的矛盾，其在经营者集中控制制度中所起的作用愈益增大 。作为经营者集中反垄断审查制度的延伸，经营者集中控制的救济制度是对可能被损害的有效竞争的挽救，也是对可能被禁止的集中的挽救。在反垄断制度发达的国家，反垄断立法对这一制度都有明确的规定，还制定了配套的实施指南，而且在实践中积累了丰富经验，是反垄断制度中的一个热点问题。我国作为反垄断法的后立法国家，反垄断法制定、实施的时间还不长，相应的具体制度还未建立或有待完善，如经营者集中控制的救济制度就有待进一步完善。因此，对经营者集中控制的救济制度进行研究，会对该制度的重要性有更加深刻的认识，有助于该制度的进一步完善 ，也有助于我国反垄断制度的完善。 （二）实践意义 法治的本部化问题是法学研究的重要问题，在反垄断制度研究方面亦是如此。反垄断法是西方的制度经验，如何解决我国实践中的具体问题，还需要本土化的制度指引。如何立足本土的制度需要，对反垄断制度发达国家和地区的制度经验进行借鉴，并结合我国的实际情况对制度进行构建，是一个重要命题。经营者集中控制制度的救济制度在我国法律规范中的规定还不完善，从我国的实际出发对该制度进行研究，有助于为相关具体规范的确立提供制度支持，具有实践意义。 三、国内外研究现状 在国外，经营者集中控制 的救济制度也在不断完善。学者和相关机构都在推动着这一制度的研究，学者们对于救济制度原则的探讨，以及从经济学的分析方兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 3 法着手对救济措施的分析都比较多，反垄断执法机构也借助于对实践中经营者集中案例的总结和分析，以及对救济效果的评估，来致力于对救济措施的完善。 在对反垄断制度的研究中，国内虽然对经营者集中的研究比较早，但是研究主要集中于经营者集中的反垄断审查制度，如经营者集中控制的审查标准、审查程序等方面。目前我国对经营者集中控制的救济制度的研究还比较少，在竞争法制度的相关书籍和论文中鲜有涉及。目前，专门研究经营者 集中救济措施方面的专著只有韩立余的经营者集中救济制度（高等教育出版社 2011 年版）。该书主要介绍了经营者集中救济措施的特点和原则、经营者集中的效果评估标准及反竞争效果理论、常用的救济措施的种类等，但内容大多是引用欧美国家的经典案例来介绍和评析欧美相关制度。虽然有一章内容对中国经营者集中救济案例进行了评析，但篇幅较少，且未对相关制度的有益经验和不足之处进行具体剖析。此外，吴振国和刘新宇的企业并购反垄断审查制度的理论与实践（法律出版社2012 年版）一书，将“经营者集中救济制度”单列为一章，从概念、特点、 原则、救济措施等方面对经营者集中控制的救济制度作了介绍，并梳理了我国的立法以及摘录了我国商务部公布的部分案例的决定文本。 早前我国学者对该制度有所论及的著作主要有：王为农的企业集中规制基本法理 美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究（法律出版社 2001 年版）介绍了日本的“附加条件的承认”和欧盟的“附加义务或条件承认企业集中的决定”；孔祥俊的反垄断法原理（中国法制出版社 2001 年版）从广义上介绍了美国、欧盟、德国等国家和地区反竞争的合并的救济方法；卫新江的欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究（北京大 学出版社 2005 年版）对欧盟和美国在资产剥离问题上的异同进行了分析和比较；尚明的中华人民共和国反垄断法理解与适用（法律出版社 2007 年版）分析了救济措施中常见的结构性救济措施和行为性救济措施这两种救济措施的基本含义及其优缺点；尚明的企业并购反垄断控制 欧盟及部分成员国立法执法经验（法律出版社 2008 年版）主要分析了欧盟、英国、意大利等国在企业并购时企业所采取的救济措施。 在论文方面，对该制度有所论及的论文主要有：胡东的经营者集中反垄断评估中的救济措施（价格理论与实践 2008 年第 7 期）原 则性地介绍了救济措施适用的必要条件、救济措施的类型以及适用原则，但没有展开论述；李菁华的论反垄断法中企业的合并救济制度（研究生法学 2009 年第 1 期）对企业合并救济的概念、种类及具体内容进行了介绍，阐述了合并救济在欧美的实施经验，并就合并救济在我国的适用进行了原则性的分析；邱春霖的论反垄断法中附条件批准经营者集中制度（法治研究 2009 年第 10 期）对附条件批准经营者集中制度的概念、历史沿革及其在反垄断审查中的作用，并对措施的种类和兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 4 各自的利弊进行了一定分析，最后通过比较借鉴西方发达国家的经验对我国 完善这一制度提出了原则性的建议；韩伟的合并救济目的之厘清 基于域外视角的考察（武陵学刊 2011 年第 4 期）通过对域外制度的考察，对合并救济的原则进行了探讨；韩伟的另一篇论文合并救济基本原则探析（湖北社会科学2011 年第 7 期）结合美国、欧盟以及国际组织的相关理论与实践，提出了我国合并救济基本原则的建构。 可以看到，目前国内学者对经营者集中控制的救济制度的研究比较分散，没有系统地探讨这一制度的基本理念，也缺乏对这一制度的基本理论和内容的系统讨论，大多数是对国外相关制度的介绍，没有立足于我国的制度 现状，也缺乏对实践中经验的总结与剖析。 四、写作思路 本文拟对经营者集中控制的救济制度进行研究，遵循“发现问题 分析问题 解决问题”的研究思路，立足于对我国现有制度框架和实践的考察，经验实证地分析我国经营者集中控制的救济制度的有益经验及有待完善之处。对存在的问题进行剖析，并参照反垄断制度发达的国家和地区的有益经验，提出我国经营者集中控制的救济制度的完善建议。 具体研究内容如下： 第一部分是本文的概述。这一部分主要讨论和介绍救济制度的基本理论和基本内容。 基本理论方面，主要遵循下述思路：什么是经营者集中控制的 救济制度？这一制度是如何产生的？是一种什么样的制度？其存在的正当性是什么？其重要性体现在哪些方面？遵循这一思路，本部分的内容包括救济制度的由来、救济制度的属性、救济制度的正当性、救济制度的制度价值。通过对这四方面问题的探讨，来厘清经营者集中控制的救济制度所涉及的概念和理念。 基本内容方面，主要参考已有的研究成果，把涉及救济制度的零散讨论从实体性内容和程序性内容两方面作理论梳理。 第二部分以第一部分对救济制度的基本理论和基本内容的探讨为基础，从我国对经营者集中控制的救济制度的制度现状和我国适用该制度的实践两方 面，对我国的制度进行考察，并对其进行评析，总结有益经验和不足之处。制度现状方面，主要从反垄断法的相关规定、经营者集中审查办法的相关规定以及关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定这些立法文件进行考察，总结我国关于该制度的制度框架，进而分析有益经验和制度的不足之处；制度实践兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 5 方面，对反垄断法实施以来截止到 2012 年 12 月底商务部公布的 16 起附条件批准集中案件进行考察，主要分析在适用经营者集中控制的救济制度的过程中遇到了而立法对之却没有明确规定的问题。 第三部分考察反垄断制度发达的国家和地区，主 要是美国和欧盟的经营者集中控制的救济制度，并对其制度经验进行总结。 第四部分结合第二部分分析的我国经营者集中控制的救济制度的不足之处，有针对性地借鉴第三部分讨论的美国和欧盟的制度经验，提出完善我国经营者集中控制之救济制度的具体建议。 五、研究方法 本文拟采用的研究方法包括：文本研究的方法、案例研究的方法、比较研究的方法。文本研究的方法主要体现在对我国救济制度的立法文件的考察方面；案例研究的方法主要体现在对我国商务部公布的 16 起附条件批准集中案件的考察方面；比较研究的方法主要体现在对比我国遇到的问题，有针对性 地考察其他国家和地区解决类似问题的制度经验上。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 6 第一章 经营者集中控制之救济制度概述 经营者集中控制制度是反垄断法对经营者集中进行控制的重要制度，与反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位进行规制的制度一起，成为反垄断法的三大支柱性制度。经营者集中控制的救济制度是经营者集中控制制度的一个组成部分。 第一节 经营者集中控制之救济制度的基本理论 一、 经营者集中控制之救济制度的由来 经营者集中在各国法律中的称谓是不尽相同的，如联合（ 结合（ 并购（ ，虽然这些术语在内涵和外延上有所差异，但在学术表达上，我国学者对这些术语在一定程度上是互为使用的。我国反垄断法中采用的是“经营者集中”的这一概念，因此本文在表述上也沿袭传统理论上比较通用的概念“经营者集中”。尽管称谓不同，但其实质都是指企业间在市场经济活动中形成某种程度的结合，并在结合后产生控制与被控制或是具有控制性影响的紧密关联关系。 在市场经济中，经营者集中是一种经常发生的经济现象，其能够在较短的时间内使得参与集中的经营者的组织、人员、物资、资金以及经营活动形成一体化 。一般而言，其能给经营者带来规模经济效益，具有降低成本、提高效率、促进创新的作用。 1并且，从经济政策角度来看，于社会而言，这种规模优势也都是有益处的，因为规模经济效益不仅节约了个别经营者的成本，提高了其经济效益，而且也节约了整个社会的生产成本，进而提高了整个社会的经济效益。 2但是，如果经营者集中程度过高、规模过大乃至出现市场支配地位的时候，经营者集中就可能给整体经济带来不利之处，导致对市场竞争的排除和限制，产生反竞争的效果。这也就是反垄断法要对经营者集中进行控制的原因所在。而正是由于经营者集中对经济的双重作 用，反垄断法在对经营者集中进行控制时，如何既发挥经营者集中的积极作用而同时又消除或减轻其可能带来的不利后果，就成为了反垄断法上一个不可回避的难题。经营者集中控制的救济制度就是为满足这一制度需求而出现的一项制度设计。简单来讲，经营者集中控制的救济制度是在对经营者集中进行效果评估后，为消除反垄断执法机构对一项经营者集中所表达的竞争关1 参见韩立余：经营者集中救济制度，高等教育出版社 2011 年版，第 9 页。 2 参见王晓晔：王晓晔论反垄断法，社会科学文献出版社 2010 年版，第 295 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 7 注，由参与集中的经营者向反垄断执法机构作出相关承诺后，反垄断执法机构对该项经营者集中的集中方案规定一些附加的限制性条件的一项制度。因此，经营者集中控制的救济制度又被直观地称为“附条件 批准经营者集中制度”、“附条件批准制度”或“附加限制性条件制度”。 经营者集中控制的救济制度的雏形，是日本的“附加条件的承认”制度。日本于 1947 年颁布禁止垄断法，将“事前申报制度”导入经营者集中控制制度当中，是最早实施经营者集中事前审查的国家。 1在事前审查的基础上，日本形成了“附加条件的承认”制度。根据该制度，当经营者准备实施集中时，各相关的当事人普遍地要通过“事前咨询”向日本公正交易委员会征询其非正式的指导意见。如果最初的集中方案被认为具有实质性的限制竞争的嫌疑，那么当事人在进行咨询之后会承诺对该集 中方案作出相应的修正或采取相应的补救措施。但是，在日本，“事前咨询”是一种法定程序以外的非正式程序。 2 美国是最早对反垄断进行立法的国家 3，对经营者集中控制的救济制度也比较早就开始关注，并通过立法以及更新规则来不断完善该制度。美国国会 1976年通过哈斯洛反垄断完善法（ 确立了经营者集中的事先申报制度，这使得反垄断执法机构有机会对集中可能造成的反竞争效果进行评估，在集中实施之前，就能采取相应的措施来减轻或消除经营者集中可能对市场产 生的不利影响。预防性的经营者集中控制的救济制度也才真正意义上开始出现。在哈斯洛反垄断完善法通过后，美国反垄断执法机构对经营者集中实施了一系列的救济措施。美国联邦贸易委员会在 1995 年发起了对救济措施的效果的进行分析和研究的计划，并于 1999 年针对经营者集中控制的主要救济措施发布了委员会关于资产剥离过程的研究报告（ A of s 通过研究案例，总结了资产剥离的经验与教训。美国联邦贸易委员会还在 2003 年发布了联邦贸易委 员会竞争局关于合并救济谈判的陈述（ of s 作为采取救济措施的指导。美国司法部反垄断局于 2004 年发布反垄断局关于合并救济的政策指南（ 4经营者集1 参见王为农：企业集中规制基本法理 美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究，法律出版社 2001 年版，第 4 页。 2 参见王 为农：企业集中规制基本法理 美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究，法律出版社 2001 年版，第 217 219 页。 3 参见吴振国： 解读，人民法院出版社 2007 年版，第 378 页。 4 参见卫新江：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社 2005 年版，第 102 页；李菁华：论反垄断法中企业的合并救济制度，载研究生法学 2009 年第 1 期，第 83 92 页；韩立余：经营者集中救济制度，高等教育出版社 2011 年版，第 17 18 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 8 中控制的救济制度逐渐受到美国反垄断执法机构越来越多的关注与重视。其他反垄 断制度发达的国家和地区，如欧盟、英国、加拿大等，也都纷纷对其展开了相关规则的研究与制定工作。我国反垄断法也在第 29 条对该制度作了原则性的规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”根据该规定，反垄断执法机构在审查经营者集中后，在禁止集中和允许集中之间，还可以做出附加限制性条件批准集中的决定，这里的附加限制性条件即救济措施。可以看到，经营者集中控制的救济制度为经营者集中这一市场经济国家中普遍存在的经济现象给反垄断法带来的困惑提供了一种解决思路， 使反垄断法在关注被集中所损害了的竞争秩序的同时，也不至于弃经济效率于不顾。因此，该制度也逐步得到世界主要国家和地区的反垄断法的重视，各国都逐渐通过立法来系统规范和指导救济措施的实施。 二、经营者集中控制之救济制度的属性 属性是一个事物的性质之所在。我们要对经营者集中控制的救济制度进行研究，首先必须对其基本属性有一个明晰的看法，才能更深刻更全面地把握住该制度最本质的特征，以更好地建立和完善该制度的具体操作规则。 经营者集中控制的救济制度是对救济措施做出的系统规范和指导的制度。这里的“救济”一词是由英美法的“ 译过来的，是指“纠正、矫正或改正已发生的不当行为或业已造成损害或损失的行为。” 1在法律用语中，我们通常所说的“法律救济”多是从保护受到侵害的权利这一角度来说的，是指对权利受侵害之人给予救济，是以造成损坏后果为前提的，存在具体的被救济的权利主体或对象。而经营者集中控制的救济制度明显不同于我们通常所说的法律救济。 首先，经营者集中控制的救济制度是以反垄断执法机构对经营者集中的审查为前提，是经营者集中控制制度的审查阶段的自然延伸。 2而经营者集中控制的审查制度是事前审查，此时经营者集中还没有实施，排除 、限制竞争的效果也还没有出现。这与一般意义上的法律救济不同，如民事救济就是以民事权利受到侵害为前提，而经营者集中控制的救济制度中，救济措施却是在违法行为发生之前实施。 其次，经营者集中控制的救济制度旨在恢复经营者集中可能扭曲的市场的有效竞争。因此，经营者集中控制的救济制度是一种补救性的制度，其救济对象是竞争。具体而言，经营者集中控制的救济制度是在允许集中的同时，附加一定的限制性条件以消除或减少集中可能给竞争带来的不利影响，以恢复经营者集中损1 薛波主编：元照英美法词典 ，法律出版社 2003 年版，第 1177 页。 2 吴振国： 解读，人民法院出版社 2007 年版，第 495 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 9 害的竞争。可以看到，经营者集中控制的救济制度的目的并不是对经营者集中 这一行为进行惩罚或制裁，而是补救集中可能给竞争带来的损害，保护市场经济的有效竞争。因此，经营者集中控制的救济制度是一种补救性的制度，其救济的对象也并不是参与市场经济的某个特定的竞争者，而是整个市场的竞争秩序。 最后，经营者集中控制的救济制度是经营者集中当事人和反垄断执法机构谈判的结果，而经营者集中当事人所作出的救济承诺的性质是行政契约。 1考察美国和欧盟的救济实践可以发现，经营者集中控制的救济不是依靠反垄断执法机构一方实现的，而是要经过经营者集中当事人和反垄断执法机构的谈判。具体来说，当一项经营者集中提交反垄 断执法机构审查后，如果反垄断执法机构对该项集中提出竞争关注并认为会导致反竞争效果的出现而禁止该项集中时，经营者集中当事人会以经济效率提出抗辩并主动向反垄断执法机提出修改方案的救济承诺，以消除反垄断执法机构对该项集中的竞争关注。这一过程，有时候需要多次反复。如果经营者集中当事人的救济承诺消除了反垄断执法机构的竞争关注，该项集中就会被附条件批准；如若经营者集中当事人的救济承诺没有消除反垄断执法机构的竞争关注，那么该项集中就会被禁止。可以看到，经营者集中当事人所作出的救济承诺是与反垄断执法机构谈判的结果。反垄断执 法机构作为行政主体，其为实现公共利益的目的，在对经营者集中进行规制的过程中与作为相对方的经营者协商一致达成合意。从这一意义上说，经营者集中当事人所作出的救济承诺符合行政契约的内涵，属于一种行政契约 2。 三、经营者集中控制之救济制度的正当性 正当性问题是对一项制度的合理性和合法性的探讨。“任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映。” 3经营者集中控制的救济制度的产生也并不是偶然的，其产生于实践的需要，并具备理论基础。 （一）经营者集中控制的救济制度产生于实践的需要 经营者集中 反垄断控制制度是政府对经营者市场行为的干预，而在干预过程中，如何权衡效率与竞争的关系，逐渐成为经营者集中控制制度的难点，而经营者集中控制的救济制度正是反垄断法适应新的经济形势作出的适当的调整和修正。这一制度的出现缓解了实践中促进效率和维护有效竞争之间的紧张关系，是反垄断实践的客观需要。 1 关于经营者集中控制的救济制度属于行政契约的观点，笔者参考了有关学者的研究。参见袁日新：经营者集中救济研究，辽宁大学 2010 年博士论文，第 21 24 页。 2 行政契约是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。参见余凌云：行政契约论，中国人民大学出版社 2006 年版，第 30 页。 3 参见付子堂：法理学初阶，法律出版社 2006 年版，第 40 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 10 （二）经营者集中控制的救济制度具备理论基础 经营者集中控制的救济制度还具备一定的理论基础。首先，经营者集中控制的救济制度是对经济法上国家的适度干预理念和平衡协调原则的有益回应，实现了经济法所追求的个体利益和社会利益的衡平与统 一，协调了维护竞争和促进效率的这两个基本价值目标之间的矛盾，与经济法的多元价值目标是相契合的。其次，经营者集中控制的救济制度是与协商民主理论相契合的制度，使得参与集中的经营者和反垄断执法机构之间有了一个对话和沟通的过程。再次，经营者集中控制的救济制度是以经济学理论为基础的，反竞争效果的评估以及救济措施的评估过程都是和经济学的基本理论分不开的，这也保证了经营者集中控制的救济制度的科学性和有效性。 四、经营者集中控制之救济制度的制度价值 法律在一定意义上是价值选择的产物，在反垄断法对经营者集中进行控制的过程中， 其价值冲突主要表现为效率与公平的冲突，而经营者集中控制的救济制度就很好地衡平了经济效率与有效竞争的冲突。其制度价值也体现在此。有学者就总结道：“集中救济制度的作用主要体现在两个方面：一是修正并购交易 1的结果，消除并购交易可能对市场竞争产生的损害，从而维护市场的有效竞争；二是在维持市场竞争的同时允许实现并购交易的经济收益，这些收益包括并购当事方的效率收益和全社会的福利收益，因此得到比直接作出禁止或批准并购更好的结果。” 2 效率与公平是法律的不同的基本价值。只有建立在公平的基础上，效率才更具有价值；只有在促进效 率的基础上，公平也才能更好地得到实现。经营者集中能够起到扩大经营者规模，提高经营者的生产和经营效益，强化经营者在国际市场上的竞争力，促进经营者进入新的市场领域以及挽救濒临倒闭的经营者等方面的作用。但是其也有可能产生排除、限制竞争的效果，破坏公平的竞争秩序。当一项经营者集中能够促进经济效率，但又存在反竞争效果时，经营者集中控制的救济制度就试图在效率与公平之间寻找一个折中的办法，以求达到一个最可能达到的平衡。最终，其在禁止集中和允许集中之间找到了第三条路。这样一来，一方面既通过理性的协商机制促进了反垄断执法机构 和参与集中的当事方的对话与交流，协调了个人利益和社会利益，最大限度地尊重了市场经济自身的发展逻辑，使得“经济人”追求其个人利益最大化的行为最有效地促进社会利益；另一方面，又最大限度地促进了集中，在反垄断法的限度内保证了经营者集中最大可1 此处的并购交易即指经营者集中交易。 引者注 2 参见吴振国，刘新宇：企业并购反垄断审查制度的理论与实践，法律出版社 2012 年版，第 430 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 11 能地发挥其经济效用，不仅补救了可能被损害的有效竞争，还补救了可能被禁止的集中，缓解了效率和公平之间的紧张关系。 第二节 经营者集中控制之救济制度的基本内容 一、经营者集中控制之救济制度的实体性内容 （一）经营者集中控制之救济制度的适用对象 经营者集中控制的救济制度的适用对象是 在提交反垄断执法机构审查的经营者集中中那些引起反垄断执法机构竞争关注的经营者集中。因此，经营者集中控制的救济制度的适用对象需要满足以下三个条件： 反垄断法意义上的经营者集中主要关注的是经营者的控制权问题。因此，反垄断法意义上的经营者集中不仅只是狭义的合并。除了狭义的合并，即商法上所讨论的企业间的新设合并和吸收合并之外，反垄断法意义上的集中还包括以下两种情形：一是通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；二是通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者 施加决定性影响。 如前所述，经营者集中是反垄断法的三大规制对象之一，但是并非是所有的经营者集中都会受到反垄断执法机构的审查。各国的反垄断执法机构一般都对经营者集中设定一个审查标准，只有达到审查标准的经营者集中，才会接受反垄断执法机构的审查。 制竞争的反竞争效果 反垄断执法机构在对经营者集中进行审查后，对不具有排除、限制竞争效果的经营者集中会予以批准。只有经营者集中具有排除、限制竞争的反竞争效果，才有可能适用经营者集中控制的救济制度。 （二）经营者集中控 制之救济制度的目的 经营者集中控制的救济制度旨在恢复因经营者集中而受到破坏的市场的有效竞争，其根本目的是通过设计救济措施来消除经营者集中所带来的竞争关注，从而预防有效竞争过度受损，以平衡和协调对有效竞争的维护和对企业发展的维护，最终实现对被损害的市场竞争的救济以及对原本会被禁止的经营者集中的救济。 （三）经营者集中控制之救济制度的基本原则 为了实现经营者集中控制的救济制度保护竞争和促进效率的目标，经营者集兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 12 中控制的救济制度必须坚持一定的基本原则。 1 经营者集中控制的救济制度的必要性原则，又被称 为适当性原则，是指在对经营者集中进行效果评估后，只有在认为该集中产生竞争关注的情况下才适用救济，并且针对集中所产生的具体的反竞争效果而采取的特定救济措施以及救济程度要以消除或减少反竞争效果为需要。 经营者集中控制的救济制度的比例性原则，又称最低干预原则或是充分性原则，是指集中救济对经营者集中当事方造成的负担和所要消除的竞争损害应当成比例，反垄断执法机构应当采用集中方负担最小，并且能够消除集中可能导致的反竞争效果的救济方案。 2比例性原则要求反垄断执法机构采取的救济措施不应当超出其消除竞争关注的 合适的范围，否则，该项经营者集中适用救济制度就是不合理的。 经营者集中控制的救济制度的有效性就是指救济措施能够解决效果评估中所发现的竞争问题，有效恢复因经营者集中而受到损害的市场竞争。所谓有效，就是“能实现预期目的”、“有效果”。 3制约有效性的因素是多方面的，但比较基本的因素至少应包括时间性、救济成本和救济可行性。首先，集中救济应在预期的期限内有效解决竞争损害问题；其次，集中救济应该考虑包括集中当事方、第三方、政府和其他监督机构的成本；最后，集中救济应当是能够在相关反垄断执法机构的辖区内实际 执行和有效监督的。 经营者集中控制的救济制度的透明性是指反垄断执法机构在选择、设计和实施救济措施时，应当为救济措施的提出、讨论和采纳提供一个透明的框架，使当事方能够充分了解该项集中的竞争关注和相关证据信息，并能就救济措施的有效性向第三方和消费者进行咨询，以确保集中救济的内容易于理解和执行。 4需要指出的是，透明性并不意味着披露保密信息，反垄断执法机构不应披露那些包含商业秘密或其他机密的信息。 1 关于经营者集中控制的救济制度的基本原则，国内学者主要是在对欧美国家的相关立法进行考察的基础上进行总结，虽然表述不一致，但学界基本达成了共识，如袁日新（ 2010）认为其基本原则有“ 必要性、相称性、确定性、有效性、透明性”；韩立余（ 2011）认为其基本原则有“必要性、充分性、有效性、消费者福利、与产业政策的协调、透明和可预期性”；吴振国（ 2012）认为其基本原则 有“并购确实存在竞争威胁时才可适用、比例原则、有效性原则、透明度和一致性原则、集中救济不应当成为实施产业计划的手段”。笔者在参考这些学者观点的基础上进行了总结。 2 参见吴振国，刘新宇：企业并购反垄断审查制度的理论与实践，法律出版社 2012 年版，第 437 页。 3 参见韩立余：经营者集中救济制度，高等教育出版社 2011 年版，第 28 页。 4 参见吴振国，刘新宇：企业并购反垄断审查制度的理论与实践，法律出版社 2012 年版，第 438 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 13 （四）经营者集中控制之救济制度的救济措施 经营者集中控制的救济制度的救济措施可能涉及集中交易的结构，也 可能涉及集中当事方的行为。基于此，在学理上一般把经营者集中控制的救济制度的救济措施分为结构性救济措施和行为性救济措施两类。国外的实务界也多按此进行分类。如美国司法部 2004 年发布的反垄断局关于合并救济的政策指南就将救济措施分为结构救济和行为救济，其中结构性救济强调市场结构的改变。在欧盟，虽然相关立法中并无对结构性救济和行为性救济的正式定义，但欧洲初审法院在审理案件的实践中，确定了一些认定结构救济和行为救济的方法，其认为结构救济的特征是“能够长久地、或至少在一定时期内，防止委员会之前认定的市场支配地位的产 生或加强，而不需要中期到长期的监督措施” 1。与美国不同的是，欧洲初审法院认为不能依据救济措施是否影响相关市场结构来划分结构救济和行为救济，并认为行为性救济也能影响市场结构，因此，其在结构性救济与行为性救济之外，还将一旦实施就能够即时、永久影响市场结构的行为救济称为“准结构救济”。 2笔者认为，根据救济措施是否涉及集中交易的结构或参与集中的经营者的行为的标准进行分类，从逻辑上来讲还是比较周延的。目前，学界也普遍认同这一分类标准，结构性救济和行为性救济的分类已被广泛采用。 结构性救济措施通常是 指反垄断执法机构旨在恢复相关市场结构的一次性救济。在恢复因经营者集中而受到损害的市场竞争方面，通常认为结构性救济措施是最有效的救济方式。其形式主要为业务剥离、资产剥离或者要求转让集中方部分股权等。主要是通过要求参与集中的经营者将其一部分资产或业务转让给相关市场上的一个现实或潜在的竞争者，来达到加强相关市场上其他竞争者的竞争力或直接创造一个新的竞争者的目的，由此来修复集中后的市场结构，防止经营者集中导致的市场支配力的产生或加强。由于结构性救济措施能够一次性地修正市场竞争结构，同时反垄断执法机构也不需要对集中方 的市场行为进行监督，因而，在各国反垄断的执法实践中，结构性救济措施常常受到反垄断执法机构的偏爱。 行为性救济措施通常是指反垄断执法机构为修正或限制参与集中的经营者的某些竞争行为而采取的用来保持或恢复有效竞争的持续性救济，其一般要求参与集中的经营者做出或者不得做出某种行为。行为性救济措施通过这种限制集中方行为的方式，来防止集中对市场结构产生影响。行为性救济措施通常可以分为1 参见李菁华：论反垄断法中企业的合并救济制度，载研究生法学 2009 年第 1 期，第 83 84 页。 2 同上。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 14 两大类：（ 1）允许进入型的行为性救济措施。它是指通过解除关键投入品、基础设施和技术的封闭等方式来维护相关市场上的有效竞争 的行为性救济措施，其具体方式主要包括终止排他性协议、开放基础设施、关键技术的许可使用等。（ 2）还有一些行为性救济措施在各国现有立法和文件中没有明确的规定，但是其在反垄断执法机构的执法实践中已经出现，目前主要包括切断对竞争对手的影响、对集体支配地位的特定救济、退出市场的救济等方式。 1由于行为性救济措施可以结合集中交易的具体情况在措施的具体设计上不断创新，因此其形式具有开放性，不能被完全列举，其典型的表现形式主要有开放承诺、非歧视条款、防火墙条款、终止排他性协议等。 二、经营者集中控制之救济制度的程序性内容 经 营者集中控制的救济制度不仅有着实体规范，还有着一套严格而复杂的程序规则。具体而言，其程序性内容包括对救济措施的确定、实施、监督等各个环节的规范。首先，应对提出救济措施的主体、提出时限、提出的方式进行规范；其次，还应对反垄断执法机构对救济方案的评估以及救济方案的确定进行规范，再次，还应该对救济方案的实施与监督进行规范。只有这些程序性内容得到具体规范时，经营者集中控制的救济制度才能实现其有效性原则的要求，实现对经营者集中和市场竞争的有效救济。 1 参见吴振国，刘新宇：企业并购反垄断审查制度的理论与实践，法律出版社 2012 年版，第 433 页。 兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 15 第二章 对我国经营者集中控制之救济制度的 考察 本章将从我国经营者集中控制的救济制度的制度现状和我国适用该制度的实践两方面对我国的经营者集中控制的救济制度进行考察，总结我国的立法现状和基本的制度框架，以及适用经营者集中控制的救济制度的案例中反映出来的该制度的不完善之处，以进一步总结我国在经营者集中控制的救济制度方面的有益经验和不足之处。 第一节 我国经营者集中控制之救济制度的制度现状 一、我国经营者集中控制之救济制度的立法体系 我国关于经营者集中控制的救济制度的现行立法已经初步形成了由法律、行政法规、指南和部门规章等组成的一个体系。 在法律规范方 面， 2007 年 8 月 30 日我国颁布了反垄断法。该法第 29 条规定：“对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。”该条规定是我国关于经营者集中控制的救济制度的直接法律依据。 在行政法规方面，国务院在 2008 年 8 月 3 日发布了国务院关于经营者集中申报标准的规定，明确了经营者集中的申报标准，从而明晰了经营者集中控制的救济制度的适用前提。 在指南方面，国务院反垄断委员会于 2009 年 5 月 24 日颁布了国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南。该指南通过经济分析 的方法对市场进行界定，为识别竞争者和潜在竞争者，判定经营者市场份额和市场集中度，认定经营者行为是否违法等问题提供了指引，从而为经营者集中控制的救济制度所涉及的相关市场的界定问题提供了依据。 在部门规章方面，商务部在 2009 年先后发布了经营者集中申报办法和经营者集中审查办法。前者对经营者集中申报所涉及的具体内容进行了规范，后者对经营者集中的审查程序所涉及的问题作了规范，尤其是对经营者集中控制的救济措施的种类、提出、修改和监督等内容都作了原则性的规定。 此外， 2010 年 7 月，根据经营者集中审查办法， 商务部发布了关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定。该规定共 13 条，对资产或业务剥离的概念、剥离的种类、剥离监督人和剥离受托人的资格要求及其权利义务、剥离业务购买人的资格、商务部的监督和评估的职权以及剥离业务的保值等内容进行兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 16 了规定。 2011 年 6 月，商务部发布了关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定，对适用经营者集中控制的救济制度时所涉及的反竞争效果的评估这一问题作了规定。 二、我国经营者集中控制之救济制度的制度框架 在上述立法的指导下，我国经营者集中控制的救济制度的基本框架已经比较明晰。具体而言， 反垄断法第 29 条置于第四章“经营者集中”一章中，明确了我国经营者集中控制的救济制度是经营者集中审查阶段的自然延伸，是我国经营者集中控制制度的组成部分。进而，经营者集中审查办法和关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定等部门规章和其他规范性法律文件对我国经营者集中控制的救济制度的具体操作规则进行了细化。这些具体规则主要包括以下方面： 首先，明确了参与集中的经营者提出救济方案的时间和方式以及对救济方案的审查要求和修改救济措施的程序。经营者集中审查办法第 11 条第 1 款规定：“在审查过程中，为消除或 减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。”根据这一规定，在经营者集中的初步审查和实质审查两个审查阶段，参与集中的经营者可以向商务部提出救济方案。经营者集中审查办法第 12 条规定：“参与集中的经营者提出的限制性条件应当能够消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并具有现实的可操作性。限制性条件的书面文本应当清晰明确，以便于能够充分评价其有效性和可行性。”这一规定明确了救济方案的审查要求。经营者集中审查办法第 13 条 规定：“在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，商务部和参与集中的经营者均可以提出对限制性条件进行修改的意见和建议。”这一规定明确了如何对救济措施进行修改。 其次，对救济措施的种类作出了规定。经营者集中审查办法第 11 条第 2款规定：“根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；（ 三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。” 最后，对结构性救济措施的实施规则作出了细致规定。关于救济措施的实施细则，目前的立法只有关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定。该规定共 13 条，主要是针对结构性救济措施的实施所作的规定。虽然其第 13 条也兰州大学硕士学位论文 经营者集中控制之救济制度研究 17 明确指出，其他限制性条件的实施可以参照适用该规定中的有关规定，但该规定主要还是专门针对结构性救济措施的。具体而言，该规定对剥离的期限、监督受托人和剥离受托人