反垄断法域外适用法律制度的研究（可编辑）.doc

反垄断法域外适用法律制度的研究（可编辑） :密级:UDC:本校编号:10652硕士学位论文论文题目:反垄断法域外适用法律制度研究研究生姓名:周丹学号:xx0301070661校内指导教师姓名:黄茂钦校外指导教师姓名:职称:副教授职务职称:申请学位等级:硕士学科:法学专业:经济法学论文提交日期:xx年3月日论文答辩日期:xx年3月日独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果,除了文中特别加以标注和致谢之处外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名:签字日期:年月日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解西南政法大学有关保留、使用学位论文的规定。 特授权西南政法大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。 同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子文档。 (保密的学位论文在解密后适用本授权说明)学位论文作者签名:导师签名:签字日期:年月日签字日期:年月日硕士学位论文反垄断法域外适用法律制度研究Study onthe ExterritorialApplication LegalSystem ofAnti-monopoly Law作者姓名:周丹指导教师:黄茂钦西南政法大学Southwest Universityof PoliticalScience andLaw内容摘要反垄断法是国家调整市场结构、规范市场行为、维护市场竞争的一项基本法律制度。 我国反垄断法的制定和实施是社会主义市场经济发展到一定阶段和对外开放不断扩大的必然产物。 伴随着全球经济一体化和我国对外开放的不断扩大,国际垄断行为对我国市场经济的冲击越来越大。 为维系国内市场竞争秩序,保障国家经济安全,加强反垄断法国际合作,反垄断法域外适用制度建设的重要性不断加强。 然而,由于种种原因,我国反垄断法域外适用制度还存在着诸如法律体系的不健全、启动机制的低效率、执法体系的不完善以及反垄断国际合作的积弱等问题。 由此可见,我国反垄断法域外适用制度的建设还极为薄弱。 鉴此,本文以问题意识为导向,运用比较分析的研究方法、历史研究的方法、政策研究的方法、理论分析的研究方法,对完善我国反垄断法域外适用法律制度的具体路径进行探讨。 除引言和结语外,全文共分为四个部分。 第一部分是反垄断法域外适用制度的一般理论。 本部分首先对学界现有观点进行甄别扬弃,科学界定了反垄断法域外适用,即反垄断法域外适用是指一国的反垄断法对处于其法域外的域外人的垄断行为的规制。 其次,详细阐述了在我国建立反垄断法域外适用制度的正当性以及反垄断法域外适用制度的基本原则,为下一步的研究打下理论基础。 第二部分是我国反垄断法域外适用的障碍。 本部分首先结合我国反垄断法域外适用中出现的一些案例,从我国反垄断法域外适用的配套法规、启动机制、执法体系以及国际合作等方面,对我国反垄断法域外适用存在的障碍进行探讨。 进而指出我国反垄断法域外适用的障碍包括法律体系的不健全、启动机制的低效率、执法体系的不完善以及反垄断国际合作的积弱等问题。 第三部分是国外反垄断法域外适用的实践及启示。 本部分主要从立法实践、反垄断执法机构的设置以及反垄断法域外适用的发展等方面分别阐述了美国、德国、欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用情况。 介绍国外相对成熟的反垄断法域外适用经验,其目的是为我国反垄断法域外适用制度建设提供有益的借鉴。 因此,本部分还论述了美国、1德国和欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用对我国的启示。 第四部分是完善我国反垄断法域外适用制度的具体路径分析。 本部分基于第二部分我国反垄断法域外适用的障碍和第三部分国外反垄断法域外适用的实践的阐述与分析,从我国反垄断法域外适用制度的实施依据、启动机制、执法体系以及国际合作等四个方面提出了完善我国反垄断法域外适用制度的具体路径。 关键词:反垄断法;域外适用;冲突与协调2Abstract Anti-monopoly lawis abasic legalsystem that the governmentused toadjust marketstructure,standardize marketbehavior andto regulatemarket petition.The enactmentand implementationof ChineseAntimonopoly Lawis theinevitable outeof thesocialist market economy developinginto acertain stageand thefurther opening-up to the outsideworld.With theglobal economicintegration andChinas expandingopening-up,the internationalmonopoly leadsmore impacton ourmarketeconomy.To standardizethe domesticmarket petitionorder,ensure thesecurity of Chinas nationaleconomy andenhance the international cooperationon antitrust law,the urgencyand importanceof establishing the exterritorial application legalsystem ofanti-monopoly lawEALSAL areincreasing.However,for avariety ofreasons,the Chinas EALSALstill hasproblems suchas the inadequacy of law system,the inefficiencyof started mechanism,the inpletenessof lawenforcement systemand theweakness of the international cooperation,etc.That isto say,the construction ofChinas EALSALis extremelyinadequate.In viewof this,the researchof thispaper alwaysinsists problemconsciousness,adopts methodsof theoreticalanalysis,parative analysis,historical researchand policyresearching,and exploresthe specific path to perfect Chinas EALSAL.Apart from the introductionand conclusion,the maintext isdivided intofour parts.The firstpart isabout thegeneral theoryof the EALSAL.At thevery beginning,this partdiscriminates andabolishes theexisting viewsof theacademia,and givesa scientificdefinition tothe EALSAL,which isa countrys anti-monopoly laws regulationtotheforeignersmonopolistic behavioroutside itslaw territorial.Second,this partelaborates thelegitimacy ofestablishingtheEALSAL in China as well asits thebasic principles,which haslaid asolid theoreticalfoundation forfurther study.The secondpart describesthe obstacles to extraterritorialapplication ofantitrust laws EAAL inChina.Firstly,bining severalcases appearedinChinas anti-monopoly lawextraterritorial applicableprogress,this sectionfocus onobstacles toEAAL infollowing aspects:the supplementedlaws andregulations,the startedmechanism,the lawenforcement system,and theinternationalcooperation,etc.Then this part furtherpoints outthatthe obstaclestoEAAL inChina includingtheinadequacyof lawsystem,the inefficiencyof1startedmechanism,the inpletenessoflawenforcement systemand theweakness of theinternationalcooperation,etc.The thirdpart isthe practiceof foreign EAAL andits inspirationto us.This sectionrespectively expoundsthe situationof EAALin theUnited States,Germany,EU andother countriesand regionsfromtheaspects oflegislative practices,antitrustlawenforcement agenciesaswellas thedevelopment ofEAAL.It introducesrelatively impeableexperiences offoreign EAAL,which mayoffer somehelp onconstructionofChinas EALSAL.Therefore,this sectionalso discussesthe enlightenmentprovided bythe EAALoftheUnited States,Germany and the EuropeanUnion andother countriesand regions.The fourthpart isthe analysisofthespecificpathtoperfectChinas EALSAL.Based ontheobstaclesto ChinasEAALin partand theexposition offoreignEAALpractices inpart,thispartputs forthhow toplete Chinas EALSALin thefollowing fouraspects,which arethe implementationbasis oftheEALSAL,the startedmechanism,the lawenforcement systemandtheinternational corporation.Key Words:anti-monopoly law;exterritorialapplication;conflicts andcoordination2目录引言1 (一)研究背景及研究意义1 (二)研究现状.1 (三)研究的创新点与不足2 (四)研究方法.3 一、反垄断法域外适用制度的一般理论.3 (一)反垄断法域外适用制度的界定.3 (二)反垄断法域外适用的正当性分析.4 (三)反垄断法域外适用的基本原则.7 二、我国反垄断法域外适用的障碍?以境外经营者集中的域外适用为例11 (一)我国反垄断法域外适用障碍之一:法律体系的不健全.11 (二)我国反垄断法域外适用障碍之二:启动机制的低效率.13 (三)我国反垄断法域外适用障碍之三:执法体系的不完善.15 (四)我国反垄断法域外适用障碍之四:国际合作方面存在不足19 三、国外反垄断法域外适用的实践及其启示.21 (一)美国反垄断法域外适用的实践及其启示.21 (二)德国反垄断法域外适用的实践及其启示.26 (三)欧盟反垄断法域外适用的实践及其启示.30 四、完善我国反垄断法域外适用制度的具体路径分析33 (一)完善我国反垄断法域外适用的实施依据.33 (二)完善我国反垄断法域外适用的启动机制.36 (三)完善我国反垄断法域外适用的执法体系.38 (四)强化我国反垄断法域外适用的国际合作.40结语.41参考文献.42致谢.451反垄断法域外适用法律制度研究引言 (一)研究背景及研究意义伴随着经济全球化的浪潮,传统的市场经济规模已经从一国或一地区扩展到全球范围。 经济全球化使得资本在全球范围内的流动性大大增加,进而增强了各国间的经济联系,全球一体化的统一市场日趋成熟。 借助全球一体化的市场经济,垄断行为尤其是以跨国公司为代表的国际垄断行为的影响不再局限于单个国家市场范围内,而是极易影响到局域市场秩序甚至全球市场秩序。 我国改革开放三十多年来,随着国内市场开放程度的不断深入,许多跨国垄断行为也开始对我国域内市场经济的运行造成影响。 因此,以规制市场秩序、维护一国经济利益为宗旨的反垄断法不能仅仅着眼于规制国内市场的垄断行为,其对域外的对本国经济利益产生不利影响的垄断行为也应进行规制。 建立反垄断法的域外适用制度就是顺应经济全球化发展和维护世界市场自由竞争秩序的客观反应。 虽然,我国较早开始了对反垄断法的研究,取得了诸多成果,但涉及反垄断法域外适用的研究较少,反垄断法域外适用制度的许多关键性问题并没有达成一致意见。 至今,我国反垄断法已经实施了三年多的时间,因此有必要从理论的角度对我国反垄断法域外适用制度的一些关键性问题进行系统的研究。 入世十年来,我国积极融入世界经济,融入全球产业链,参与国际竞争。 我国对外开放程度不断走向深化,国内市场的国际化程度得到不断提升,国内企业参与国际竞争的范围和规模也在不断的扩大。 同时,国际垄断行为特别是国际卡特尔和跨国公司的大规模并购行为,对我国国内市场竞争秩序产生的消极影响也在不断扩大,对我国消费者的合法权益构成了严重威胁,有些甚至危及了我国国家经济安全。 因此,对反垄断法的域外适用制度进行系统的研究,有着现实的紧迫性。 本文旨在通过对美、德、欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用的基本理论和实践经验进行系统的研究,总结相应的经验教训,并针对我国反垄断法域外适用的现状,尝试提出完善我国反垄断法域外适用法律制度的一些构想。 (二)研究现状1西南政法大学硕士学位论文从国外的情况看,早在20世纪中期美国就首先确立了反垄断法域外适用制度。 不久,德国、欧盟等国家和地区也纷纷确立了反垄断法域外适用制度。 经过近一个世纪的发展,国外反垄断法域外适用的理论研究和实践都已经比较完善和丰富,且已形成了各自比较完整的反垄断法域外适用体系。 在这样的背景下,国外反垄断法域外适用研究的重点也已转向在各种国际组织框架下对多边协调机制的完善和国际统一反垄断法的建立,如OECD的建议、WTO内统一反垄断机构的建立等。 从国内情况看,我国反垄断法实施三年多以来,学术界对反垄断法研究的关注度日益增加,相关的研究成果不断推出。 如王晓晔教授的反垄断法立法热点问题、王先林教授的WTO竞争政策与中国反垄断立法、张穹主任的反垄断理论研究以及由中国世界贸易组研究会竞争政策与法律专业委员主编的中国竞争法律与政策研究报告xx年。 以上研究成果的推出对我国反垄断法理论研究及实践都有重要的理论和实践上的指导意义。 但是相关研究主要集中在反垄断法的域内适用,较少涉及反垄断法域外适用制度。 从笔者查找的有限文献中可以发现,学界对反垄断法域外适用的关注也主要1系统的理论总结,并在此基础上提出完善相应法律制度的建议。 (三)研究的创新点与不足本文的创新点主要体现为以下两点:第一,系统地梳理了美国、德国以及欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用制度,并将其纳入统一的研究框架之内,使其研究从凌乱、散落走向体系化之路。 第二,在对国外反垄断法域外适用的实践经验进行系统梳理的基础上,积极地总结对完善我国反垄断法域外适用制度的有益启示,并且结合现有的法律、政策进行符合中国国情的制度移植;当然,本文也存在不足之处。 第一,是由于笔者相关学术积累和外语水平有限,因此对于反垄断法域外适用制度的研究深度和广度还有待进一步提高;第二,因为文章篇幅的限制,加之本论题涉及的法律部门是多方面的,所以在制度构建中难免存在只突出点线,忽略全局的缺陷,有待在以后的工作学习中继续思考。 12反垄断法域外适用法律制度研究 (四)研究方法本文采用的研究方法有:一是比较分析的法。 本文介绍了美国、德国及欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用制度的发展情况,通过对比发现我国反垄断法域外适用制度中存在的不足,并借鉴国外先进经验提出完善我国反垄断法域外适用制度的具体措施。 二历史分析法。 通过对美国、德国及欧盟等国家和地区的反垄断法域外适用制度发展状况的系统梳理,总结出对完善我国反垄断法域外适用制度的有益启示。 三案例分析法。 本文在分析我国反垄断法域外适用制度存在障碍时,结合我国反垄断域外适用的案例进行了分析与总结,并得出相应的经验教训及实践意义。 一、反垄断法域外适用制度的一般理论学理上,法律适用强调的是法律实际效用的范围。 反垄断法域外适用的实际效用范围是相对反垄断法域内适用而言的。 然而,因受我国反垄断法第二条中“境内”、境外”2概念的影响,许多学者在对反垄断法域外适用的实际效用范围界定时,大都笼统地使用“本国领域外” 3、“国外” 4、“主权范围外”5等概念。 由此可见,以上界定将“法域”与“领域”混为一谈,这将对我国反垄断法域外适用制度的建设造成很大的障碍,因此,有必要首先对反垄断法域外适用进行概念上的界定。 (一)反垄断法域外适用制度的界定1.法域与领域的辨析一般来说,我们将法律有效管辖的范围称为“法域”,而一国领域或者主权范围是指国家主权管辖下的区域。 法律的效力范围一般以一国领域为基础,所以在通常情况下法域与一国的领域范围相一致。 但法域与领域并非在任何情况下都保持一致,根据各国2对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。 345李磊:“反垄断法域外适用制度探讨”,南京财经大学学报,xx年第2期(总第144期),第38页。 戴龙:“我国反垄断法域外管辖制度初探”,法学家,xx年第5期,第50页。 卞喜梅:“论文反垄断法的域外效力”,法治与社会,xx年第10期(下),第68页。 3西南政法大学硕士学位论文的法律实践,两者通常存在着以下三种关系:第一,法域与一国领域范围完全一致,此时法律的效力范围与领域范围一致;第二,法域大于一国领域范围。 此种情况主要存在于有着统一立法和司法机构的国际组织中,该组织的法律效力范围大于每个成员国的领域范围。 如欧盟,其法律的效力适用于所有成员国的领域,因此其法律的效力范围也就大于每个成员国的领域范围;第三,法域小于一国的领域范围,即指两个或两个以上不同法域同时存在于一国的情况。 如在我国就同时存在着大陆、台湾、香港、澳门四个法域,那么其中每个法域的效力范围自然小于我国的领域范围。 通过以上的阐述,我们可以看出,只有在第一种关系中可以将法域与一国领域等同,在第二和第三种关系中如用一国领域代替法域,势必会导致法律适用范围的混乱。 因为,各个法域中的法律一般只在本法域中有约束力,在本法域外就失去了约束力。 如将法域与一国领域混用,就会在无形中扩大或缩小各法域法律的效力范围,进而影响我国反垄6念来精确界定反垄断法的域内效力和域外效力。 2.反垄断法域外适用应是对人与空间效力的统一法律的效力分为对人的效力和对空间的效力,只有两种标准相互交叉统一才能构成对法律效力的完整划分。 若单纯以空间效力或对人效力来确定法律的效力,则会因划分标准的不完整造成法律域内效力与域外效力的混乱。 因此反垄断法的域外效力应是对人的效力和对空间效力的统一,其适用的对象具体可包括: 一、域内人在域外的行为; 二、域外人在域内的行为; 三、域外人在域外的行为。 第一种情况普遍被各国纳入属人管辖的范畴,第二种情况则被纳入属地管辖的范畴,而最后一种情形则分别依“单一实体理论”和“效果原则”被纳入各国反垄断法域外适用的管辖范畴。 综上,笔者认为,广义上的反垄断法域外适用是在范围上与域内管辖存在某些交叉的,其泛指对域外人的垄断行为和域内人在域外垄断行为的规制;狭义上的反垄断法域外适用应是指一国反垄断法对处于其法域外的域外人垄断行为的规制。 本文就是在狭义的反垄断法域外适用意义上展开的。 (二)反垄断法域外适用的正当性分析6我国同时存在着大陆、台湾、香港、澳门四个法域,其中每个法域的效力范围自然小于我国的领域范围。 4反垄断法域外适用法律制度研究1.反垄断法域外适用的社会经济基础反垄断法域外适用制度确立之初,受到了世界各国广泛的质疑甚至批评。 究其原因主要是:一方面,各国大多将反垄断法域外适用视为一国管辖权的“侵略性”域外适用,是置其他国家的属地管辖于无足轻重的地位。 因此,他们主张不论在理论上还是实践中,都不应该提倡反垄断法的域外适用;另一方面,各国大多认为反垄断法的域外适用是一国尤其是世界经济超级大国经济霸权的表现。 然而,伴随着全球经济一体化的进程,当今许多国家和地区诸如日本、韩国、德国、欧盟甚至一些发展中国家都在积极地效仿美国建立反垄断法的域外适用制度。 因此,在各国纷纷主张反垄断法域外适用的背景下,我国积极地建立反垄断法域外适用制度也有其自身的社会经济基础。 (1)经济全球化发展的必然要求受经济全球化的影响,市场规模已经从传统的一国或一地区扩展到全球范围。 经济全球化使得资本在全球范围内的流动性大大增加,进而增强了各国间的经济联系,全球一体化的统一市场日趋成熟。 美国次贷危机的影响在全球范围内产生的连锁反应就证明了这一点。 全球一体化的市场经济使得反垄断行为尤其是以跨国公司为代表的国际垄断行为的影响不再局限于单个国家市场范围内,而是极易波及到区域大市场甚至一体化的全球。 我国改革开放三十多年来,国内市场的开放程度不断深入,许多跨国垄断行为开始对我国域内市场造成影响。 因此,以规制市场秩序、维护一国经济利益为宗旨的反垄断法不能仅仅着眼于规制国内市场的垄断行为,其也应对那些处于域外的且对本国经济产生不利影响的垄断行为进行规制。 因此,建立反垄断法的域外适用制度是顺应经济全球化发展和维护世界市场自由竞争秩序的客观反应。 (2)维护我国经济主权和经济利益的需要入世十年来,我国积极融入世界经济,融入全球产业链,参与国际竞争。 我国的对外开放程度不断走向深化,国内市场的国际化程度得到不断提升,国内企业参与国际竞争的范围和规模也在不断扩大。 同时,国际垄断行为特别是国际卡特尔和跨国公司的大规模并购行为,对我国国内市场竞争秩序产生的消极影响也在不断扩大,对我国消费者的合法权益构成了威胁,有些甚至危及了我国国家经济安全。 尽管国际卡特尔和国际并购行为对世界经济的发展,在某个时期或某种意义上起到5西南政法大学硕士学位论文了积极的作用,但是,由于企业有着无限扩张的欲望,如任其发展,这种不受限制的竞争必然会导致国际垄断。 现实中,跨国公司利用其全球的经营网络和经营战略,使其国际垄断行为往往跨越国界,或者结果跨越国界。 对于这种并未完全发生在我国域内的国际垄断行为,若不建立反垄断法的域外适用制度将无法有效地规制和打击国际垄断行为,也将无法有效地维护我国的经济主权和经济利益。 (3)促进我国经济与国际接轨的必然要求法律规则是国际经济运行规则的重要组成部分,我国法律规则若不能与国际接轨,将致使我国在国际交往中处于不利的境地,甚至造成损失惨重却束手无策的后果。 在国际反垄断领域,一方面是国际上缺乏统一的反垄断立法,另一方面国际垄断问题日益突出,基于此,我国主要的贸易伙伴都规定了反垄断法域外适用的效力。 在这样的国际反垄断背景下,我国也应积极地建立反垄断法域外适用制度。 只有这样,我国才能顺应与国际经济接轨的要求,才能在对外开放中避免或者减少国际垄断行为对我国经济发展造成的不利影响,才能更好地维护国家经济安全和消费者的合法权益,并在一定程度上促进国际反垄断统一规则的建立。 基于以上原因,在我国确立反垄断法的域外适用制度,是维护国家经济安全,对抗外国反垄断法域外适用滥用,维系国内市场竞争秩序以及加强反垄断国际合作的正确选择。 2.反垄断法域外适用的法学理论基础国际法协会自1964年以来就一直对反垄断法域外适用的理论根据进行反复的审议。 最终在1972年,国际法协会对反垄断法域外适用确认了国际法上的几项原理。 这些原理虽然不具有法律上的强制性,但是为反垄断法的域外适用提供了法学理论基础。 这些理论具体包括7: (1)部分行为理论该理论认为,当域外垄断行为的一部分是在域内实施时,一国就可以对该域外垄断行为主张域外管辖权。 这种理论实质上是属地管辖主义的延伸。 因此,该理论在国际法7郗伟明:经济全球化下中国反垄断法执法专题研究,北京:法律出版社,xx年版,第237页。 6反垄断法域外适用法律制度研究上有充分的理论依据,其合法性也较强,同时也有较强的实践意义。 但是,该原则在具体适用时也存在一些弊端,即对域外垄断行为的实施要求多大的行为效果在域内发生才引发域外管辖权的适用则存在分歧。 (2)行为归属理论该理论主要适用于跨国公司的国际垄断行为,即将跨国公司中的子公司与母公司看做一个经济实体,当其中一个子公司涉嫌垄断时,子公司所在国可以抛开国内子公司独立法人资格的表象,直接将母公司作为垄断行为的追责对象,并可以依据此理论对国外的母公司主张域外管辖权。 该理论可以在国际私法属人管辖原则中找到理论根据,因此可以直接适用。 (3)效果理论该理论认为,当事人在国外的行为是否受内国反垄断法的规制,主要取决于该国外行为在国内所产生的效果。 当国内效果和国外的行为存在因果联系且该行为不违背当事人意志时,就应该承认反垄断法域外适用的效力。 该理论首先由美国确立,虽然在确立之初受到了许多国家的质疑甚至反对,但是由于该理论能在最大限度上维护一国经济利益,其对德国、欧盟等国家和地区的反垄断法域外制度的建立产生了深远的影响。 当然以上各种理论从其诞生的那一天起,就不断受到质疑乃至反对。 但是有一点我们必须清楚的是:反垄断法域外适用效力有其特殊意义,如果我们仅仅停留在陈旧观点之上,会使我们不敢突破已有认识,阻碍我们把可能有益于我国的法律理念和法律制度引入中国法治实践中来以及阻碍实现此种制度的可能性。 (三)反垄断法域外适用的基本原则反垄断法域外适用的基本原则包括:效果原则、合理管辖原则、单一经济体原则和履行地原则。 效果原则最初在美国确立,在实践中被很多国家效仿,但由于该原则极易被滥用和极易沦为霸权主义的“工具”,因此,在具体适用过程中遇到了各国的种种阻力。 为了减少实施反垄断法域外适用的阻力,美国又以“合理管辖原则”作为效果原则的补充。 欧盟在反垄断法域外适用的实践中,坚持单一经济体原则和履行地原则并存,根据不同情况决定反垄断法的域外适用。 7西南政法大学硕士学位论文1.效果原则效果原则最早确立于美国。 美国在二十世纪40年代以前严格恪守属地主义,因此,8公司案就是美国严格恪守属地主义的经典证明。 但是,伴随着世界经济一体化的发展,国与国之间的相互依赖性尤其是经济上的相互依赖性明显增强。 经济活动中不再是泾渭分明而是“你中有我、我中有你”。 于是,在1945年的美国司法部诉美铝公司案中,法官Hand抛弃了原来秉持的严格属地主义,确立了效果原则。 该原则规定对那些发生在美国境外并且违反了美国反托拉斯法精神的行为,只要该行为对美国的市场竞争产生不良影响,而不管该行为者的国籍以及行为的实施场所如何,美国法院对之都可以主张管辖权。 9从效果原则实施的具体情况看,美国确立的效果原则致使一国管辖权存在过渡扩张的“危险”,若适用不当极易损害他国正当利益。 因此,效果原则的适用受到了世界上大多数国家的抵制,依据效果原则作出的裁判,在执行中也遇到了重重困难。 在效果原则确立之初,美国就受到了20多个国家的抗议,在抗议无果的情况下,很多国家如英国、法国、澳大利亚、加拿大等甚至通过阻断性立法,严禁本国公民或者有关机构向美国反垄断调查机构提供某些文件和资料,并通过一些措施阻却美国法院有关判决的执行。 10实际上,美国确立的效果原则在实践中受到很多国家反对的原因并不是效果原则自身。 如果效果原则自身有重大缺陷的话,那么在以后的发展中,就不会有那么多国家在反垄断法中明确规定或在实际适用中遵循效果原则。 美国采用效果原则进行域外适用遭到其他国家的抨击乃至引发阻断性立法的真正原因是美国在反垄断法域外适用11滥用以及保障反垄断法域外适用的效果,美国也在积极地寻求对效果原则的有益补充和891011即使该行为危及甚至损害了美国的经济利益。 王晓晔主编:中华人民共和国反垄断法详解,北京:知识产权出版社,xx年版,第15页。 仲春:“论我国反垄断法域外适用制度”,政法论坛,xx年第3期,第16页。 例如:美国第7巡回法院在其1980年关于铀卡特尔(Uranium Cartel)的判决中,指责外国企业订立的铀出口卡特尔损害了美国生产商的利益。 然而,订立这个卡特尔的真正原因却是美国在占世界市场份额70%的情况下,对外国铀生产商关闭了市场。 在这种情况下,外国生产商不得不限制美国产品在美国境外的销售。 美国法院要求外国企业对美国生产商支付三倍的损害赔偿,这个判决激怒了澳大利亚、加拿大以及英国,他们指责美国搞霸权主义,这种行径是对自然资源国家主权原则的严重损害。 8反垄断法域外适用法律制度研究限制。 2.合理管辖原则?对效果原则的限制面对采用严格效果原则所带来的国际压力,美国法院在司法实践中逐渐确立了合理管辖原则,作为对效果原则的补充和对其管辖权域外适用的限制。 合理管辖原则是1976年美国第九巡回法院在审理Timberlane Lumber公司诉美洲银行一案中确立的。 审理该12此在主张反垄断法域外效力时,应考虑诸如美国法与外国法的冲突,当事人的国籍以及诉讼对美国外交关系的影响等因素,并遵照国际礼让的原则来判断是否主张反垄断法的域外效力。 具体来说合理管辖原则对管辖权域外适用的限制主要包括以下三部分:第一,对美国市场已经产生了某些实质的或是将要产生实质的不良影响;第二,和国内案件相比较,涉外案件对市场的公平竞争秩序产生了较大的影响,以致对原告造成了确定的损害并违反了反托拉斯法;第三,在衡量其他国家的正当利益后,发现该行为对美国国外商业的影响强度也已经足够强,就可以合理化其域外管辖的主张。 13合理管辖原则是对效果原则的进一步深化与发展,它更加注重运用“利益平衡方法”,即法院地国将内外国的反垄断法置于平等地位,根据案件的具体情况,考虑当事人的国籍,注重案件对法院地国的影响与对其他相关国家影响轻重的对比,以及行使管辖权导致冲突的可能性等因素,遵照国际礼让的原则,合理平衡的确定是否主张反垄断法的域外管辖权。 由于,合理管辖原则考虑了国际礼让和相互利益平衡,并且就个案进行分析来判断是否主张域外管辖权以保障获取个案的公正。 因此,合理管辖原则是较为合理可行的。 当然,合理管辖原则在实践当中也会碰到一些困难,比如说当本国利益与其他国家利益发生矛盾的情况下,反垄断执法机构、司法机构是否能够公正地考虑他国的利益等。 3.单一经济体原则和履行地原则作为世界上重要的经济体之一,欧盟经济的发展对世界经济的影响是举足轻重的,同时世界经济的发展在一定程度上也决定了欧盟经济的发展趋势。 当今世界经济中一些12Timberlane LumberCo.v.Bank ofAmerica,549F.2d5979th Cir.1976.转引自王晓晔主编:中华人民共和国反垄断法详解,北京:知识产权出版社,xx年版,第15页。 139西南政法大学硕士学位论文国际垄断行为对欧盟经济造成的影响也在不断增强,欧盟已经越来越注重跨国公司的垄断行为。 在反垄断法域外适用上,受美国的影响,欧盟在一定程度上也将自己的反垄断法适用于在共同体市场以外发生的、影响成员国间贸易的反垄断行为。 然而,欧盟委员会和欧盟法院在处理欧盟反垄断法域外适用问题上,所依据的理论是不一样的。 其中欧盟委员会在域外适用问题上更倾向于美国的效果原则,而欧盟法院则根据其“连结点”14单一经济体原则是欧盟法院在1972年的ICI公司诉欧盟委员会一案中确立的。 该原则是指将隶属于同一跨国公司但又处在不同国家的众多经济实体视为一个整体,若某个实体违反反垄断法,则其应承担的责任可以延伸到跨国公司的其他经济实体。 履行地原则是欧盟法院在1971年审理别格林公司一案时确立的。 该原则指出了欧盟反垄断法域外适用的标准,即限制竞争行为履行地在欧盟领域内。 也就是说,即使限制竞争协议签订地或形成地在欧盟领域以外,只要限制竞争行为履行地在欧盟领域内,就可以主张域外管辖权。 单一经济体原则依赖的是属人管辖权,因此具有广泛的适用力,在国际上也更容易被各国接受。 当然,在具体适用单一经济体原则之前我们还需看清其不足之处。 单一经济体原则最明显的不足之处就是其在适用上的不确定性。 因为在如何认定公司集团内部的关联程度以及该公司集团同反竞争行为的联结程度上,国际社会对此还没有足够的法律实践。 另外就是各国在“揭开公司面纱”15问题上的态度还不完全统一。 因此,在适用该原则的时,一定要认真考察他国对单一经济体原则的态度,积极奉行国际礼让原则,只有这样才能最大限度的减少反垄断法域外适用的障碍,保障反垄断法域外适用取得良好的效果。 履行地原则,学界普遍认为其是属地原则的扩张适用,因此也容易得到他国的认同,但该原则在适用时遇到的最大困难就是如何判断有多大程度的行为在境内实施才能采用履行地原则。 对于此问题,我国在适用该原则的时候要作必要的自我限制,防止域外管辖权的滥用以及增加不必要的对抗。 14欧盟法院似乎刻意回避效果原则,其解决反垄断法域外适用的思路就是寻找“连结点”。 即尽力寻找发生在欧盟外的限制竞争行为与欧盟内的市场所存在的“连结点”。 这个“连结点”包括当事人的国籍、住所地、履行地等。 “连结点”理论相对于单纯的效果原则更易于为他国所接受,从而避免对抗。 15开公司之面纱,否定股东与公司分别独立之人格,令股东直接负责清偿公司债务。 本文这里借用这一概念指代单一经济体原则。 10反垄断法域外适用法律制度研究 二、我国反垄断法域外适用的障碍?以境外经营者集中的域外适用为例伴随着经济全球化的进程,各国市场之间的相互依赖性和相互影响性也在日益增强,旨在维护正常市场竞争秩序的反垄断法也就不断面临着域外适用的问题。 自我国反垄断法实施以来,反垄断法域外适用的案例已逐渐出现,最典型的就是商务部对境外经营者集中开展的反垄断审查。 16虽然我国商务部依据反垄断法对域外具有或者可能具有垄断效果的并购行为进行了处置,维护了我国市场经济秩序的正常运行。 但同时也暴露出了我国反垄断法域外适用制度存在的障碍。 笔者尝试结合我国反垄断法域外适用中出现的一些案例,从我国反垄断法域外适用的配套法规、启动机制、执法体系以及国际合作等方面,对我国反垄断法域外适用的障碍进行探讨。 (一)我国反垄断法域外适用障碍之一:法律体系的不健全1.我国反垄断法域外适用制度的立法评价我国反垄断法第二条17确立了反垄断法域外适用制度。 反垄断法域外适用制度是一个非常复杂的问题,对于我国这样一个缺乏反垄断执法经验和传统的国家,在法典中明确确立这一制度主要是基于以下考虑:第一,随着我国经济实力的增强和国际经济影响力的提高,我国将更广泛、更深层次的参与到国际经济竞争中。 因此,国际市场中的各种垄断行为对我国国内市场竞争秩序的影响也将日益明显。 为了维护我国经济利益和国内市场竞争秩序的稳定,我国有必要建立反垄断法的域外适用制度;第二,在目前世界范围内缺乏统一反垄断规则的情况下,各国为了维护各自经济利益都纷纷确立了反垄断法域外适用制度。 因此,为了避免我国在国际经济竞争中处于不利地位,我国也应该确立反垄断法域外适用制度。 18由我国反垄断法第二条规定可知,我国反垄断法域外适用制度采用的是粗线条式的16