浅议行政垄断的法律规制.doc

龙源期刊网 浅议行政垄断的法律规制作者：秦晓玉来源：法制与社会2018年第14期摘 要 随着我国社会主义市场经济的逐渐完善，我国的行政垄断行为也愈演愈烈。但是我国的法律对行政垄断行为规制还不够完备，因此完善对行政垄断的法律规制迫在眉睫。关键词 行政垄断 规制 诉讼作者简介：秦晓玉，西南科技大学硕士研究生。中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.05.166一、问题引入2014年4月，由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，第三人广联达公司协办的“2014全国职业院校技能大赛”省级比赛结束后，广东省教育厅因为指定在赛项中独家使用北京广联达公司的软件，而被北京这家公司的竞争对手深圳斯维尔公司起诉到广东省中级人民法院，理由是广东省教育厅违反了反垄断法的规定，构成行政垄断。法院认为，被诉的行政行为符合法律关于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定，于是判决确认广东省教育厅的行为违法。省教育厅、广联达公司不服一审判决，以原审判决认定省教育厅构成行政垄断行为属认定事实及适用法律错误等为由向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院依法组成合议庭公开审理本案，最终决定维持一审原判。自2007年我国在反垄断法中确认行政垄断以来，斯维尔公司诉广东省教育厅滥用行政权力排斥和限制竞争行政纠纷案件是我国首例关于行政垄断的诉讼案件。为何在反垄断法实施近7年期间，法院没有审理过任何一件关于行政垄断的案件。此间原因，笔者认为跟我国独立的反垄断调查机关的缺乏，垄断行为的责任设置不健全和法律救济途径太少有直接的关联。虽然国家发展改革委员会召开了会议要求行政垄断执法提速，但是行政垄断的现象仍屡禁不止，因此我国的反垄断法并没有完全遏制行政垄断行为，解决行政垄断问题迫在眉睫。二、我国行政垄断的立法现状及不足（一）我国行政垄断的立法现状武汉大学法学院漆多俊教授认为：“行政垄断限制和排斥竞争，造成的影响和危害甚至超过单纯的经济垄断，因此一些国家亦将其纳入反垄断法予以规制 ”随着经济体制的改革发展，我国也注意到行政垄断的竞争排斥对经济的重大危害，因此出台过很多的规范性文件对行政垄断行为进行规制，例如关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定、价格法和招标投标法等。而2008年我国生效实施的反垄断法标志着反行政垄断进入了一个全新的进程。但是反垄断法并没有对行政垄断的内涵和外延做出明确的界定，该法的第32-37条对行政垄断的表现方式进行了列举式的规定，在第51条规定了实施行政垄断行为的法律责任。反垄断法总则中的第7-10条也与行政垄断有关。（二）关于我国行政垄断规制的不足1.缺乏独立的监督执法机关我国的反垄断执法采取的是国家工商总局、国家发展和改革委员会、商务部平行并存执法的模式。 从形式上看，三家执法单位分工明确，但实际上，许多垄断行为并非单一的一种行为，而是垄断行为的结合。例如，一个案件中既存在价格垄断又存在非价格垄断行为，似乎应该由国家发改委和国家工商管理总局共同处理，但两家机关共同处理一个案件不仅冲突在所难免，还会浪费执法资源。虽然我国的反垄断法中规定了反垄断委员会负责组织、协调和指导反垄断工作，但是这并不是反垄断的执法机关，对反垄断执法机构的职责和权限以及人员设置更没有具体明确的规定。上述斯维尔诉广东省教育厅案件中，由于我国缺乏独立的垄断监督执法机关，所以行政垄断的调查是由斯维尔公司自己进行的，调查结果不仅没有得到法院的信任，并且调查产生的相关费用也没有得到法院的支持。2.法律责任的设置不健全斯维尔公司诉省教育厅的行政垄断案件中，法院只是依据行政诉讼法做出了确认行为违法判决，只负担行政法上的责任，但是由于广东省教育厅的行政垄断行为对斯维尔公司以及对参赛消费者造成的直接经济损失由谁承担呢？广东省教育厅并没有负担与其损害行为相应的法律责任。依据我国的反垄断法第51条对违法实施行政垄断行为规定，对违法实施行政垄断行为的行政机关或者授权组织由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他人员给予处分，反垄断执法机构只能够向有关的上机机关提出处理建议。反垄断法也没有对于行政垄断行为造成经济损失如何承担进行规定。行政垄断行为是对市场经济损害最大和对竞争危害最严重的行为，但是最终受到的惩罚只是由上级机关责令改正或者给予相关人员行政处分，责任和罪过严重不想当。由此可见，我国的反垄断法对法律责任的设置不够全面和严格，起不到足够的震慑和惩戒。3.受害方的法律救济不足对于因违法行政垄断行为而受到损失的经营者和消费者来说，通过何种渠道来维护自己的合法权益，现有的法律都没有明确的规定。只能通过向上级行政机关检举、控告或者信访的方式提起监督程序，或者借助新闻媒体的舆论力量进行披露。但是这些方式对于经营者和消费者的救济是如此微弱的，远不足以保护他们的合法权益。此次，通过司法程序解决的斯维尔科技公司诉广东省教育厅的案件虽是一大突破，但也只是判定广东省教育厅的行政行为违法，这对斯维尔公司并非一个完满的答复。三、对行政垄断的法律规制的建议（一）建立独立的、权威的反垄断执法机构理论界的学者王晔林、王先林和李国海等人认为，反垄断法机关应该从人事、财政上保持相对于政府的独立性。我国的反垄断执法机构是由国家工商总局、国家发展和改革委员会和商务部三个部门组成，这些机构在实际的反垄断行为调查中往往牵扯着部门利益，最终可能造成各部门争相执法或者对于垄断行为无人管理的局面。因此，笔者对于构建独立的反垄断执法机构有如下几点建议：1.反垄断执法机构可设置为国务院垂直管理、财政独立的行政机构，如海关和国税等机构在级别设置上可分为三级，中央一级负责办理全国范围内或者跨省市的行政垄断案件，省级负责省内的行政垄断案件，地市一级的负责在本市区、县的行政垄断案件。2.赋予反垄断执法机关准立法权反垄断执法机构是专门处理这类案件的，有着足够的专业知识和丰富的经验，若授予其准立法权，使反垄断执法机构在反垄断法规定的范围内制定相应的细则。那么，我国的反垄断法将更具灵活性和普适性。3.反垄断执法机构的人员为有经济学、法学理论知识和实际工作的经验的5人或7人的专职人员国务院反垄断委员会专家咨询组成人员、上海交通大学凯原法学院常务副院长王先林教授认为，反垄断执法机构可由5-7名委员（单数）组成，其中主任委员1人，副主任委员1-2名，为保证真正的超脱性，不允许他们在任何其他政府或企业、企业性团体中兼职，并且这些人的任职条件应包括具有经济学、法学理论知识和实际工作经验。美国在其联邦贸易委员会法中也规定：“委员不得从事其他实业，休假或其他职业。”（二）构建完善的行政垄断责任体系反垄断法第51条 对于行政垄断的法律责任只规定了行政责任，该责任过于简单，缺乏制裁性，起不到本应有的制裁和威慑效果。所以，笔者建议从以下几个方面对行政垄断进行法律规制。1.行政责任对于轻微的行政垄断行为并且没有造成严重的后果，可以对行政机关的负责人进行约谈要求其停止违法行为。若行政行为已经严重妨碍到市场秩序，则对相应的机关和组织行双罚制 ，一方面是对机关和人员都要给予处分，另一方面对其还要根据损失进行经济制裁，针对不同情况进行相应的罚款上缴国库。2.民事责任行政机关和授权的组织实施违法的行政垄断行为，给有关的企业和消费者造成损害的，应该承担经济赔偿的民事责任。如果有第三方企业因为行政垄断行为收益的，应该将其收益全部返还给受损害的企业。3.刑事责任可以参考我国的刑法中的单位犯罪处罚，把行政垄断中极其严重的行为上升为犯罪行为。这样做不仅能对犯罪分子起到较强的震慑和警示作用，还能够保证社会主义市场经济秩序的良好运行。（三）健全行政垄断的救济途径1.完善我国的反垄断法，建立行政垄断的基本救济途径我们可以赋予反垄断法执法机构行政处罚权，改变过去行政垄断行为只在行政体制内处罚的模式，因为这种处罚得不到外界的监督，容易使上级机关怠于履行职责。如果赋予反垄断执法机关行政处罚权，那么行政相对人对于反垄断执法机构的处罚不服的，还可以申请行政复议，或者根据行政诉讼法直接提起行政诉讼。2.进一步完善国家赔偿法我们可以在国家赔偿法中规定，行政垄断行为的受害人有权取得国家赔偿的权利。实施行政垄断行为的机关和组织，应该对其错误行为而导致的损害赔偿，否则就等于在无形中纵容了行政垄断的发生。注释：http：//live/29118.漆多俊.经济法基础理论（第五版）.法律出版社.2017.246.国家发展和改革委员会负责“依法查处价格违法行为和价格垄断行为”；商务部负责“经营者集中的反垄断审查工作，并承担国务院反垄断委员会的具体工作”；国家工商行政管理总局“负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排斥限制竞争方面的反垄断执法工作。”根据中华人民共和国反垄断法第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处