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民法总则教程 1 第一节 民法概说 2 一 民法的概念 民法是调整公民 法人及其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和 1 民法调整的是平等主体之间的社会关系2 民法调整平等主体之间的财产关系 财产所有和交换关系 所有权 合同之债 侵权之债 3 民法调整平等主体之间的人身关系 人格和身份关系 人格权 身份权 3 立法例 1 民法通则 第二条 民法是调整平等主体的公民之间 法人之间 公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和 2 合同法 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 4 二 民法与私法其他部门的关系 1 商法2 公司法3 婚姻家庭法4 知识产权法 5 三 民法的重要意义 1 民法是权利法民法的首要目的是赋权 使每一个民事主体都拥有充分的民事权利 并可以自由地行使这些权利2 民法是市场经济的基本法 6 四 民法的逻辑结构 7 五 民法的法源 1 成文法 普通民法与特别民法普通民法 以民法典的形式就一般民事法律关系表现出来的法律规范 如 法国民法典 特别民法 就某一民事法律关系做出特殊规定的法律规范 如 合同法 8 2 习惯法习惯 习惯法 善良风俗惯例 商业惯例 行业惯例3 判例英美法是判例法大陆法上的判例是重要辅助我国实施案例指导制度 9 六 中国民法的历史发展 我国民法典的制定过程清末 1911 大清民律草案 民初 1929 1931 中华民国民法 台湾地区 中华民国民法 新中国 1986 民法通则 民法典草案建议稿澳门特别行政区 民法典 10 第二节 民法的基本原则 11 一 民法基本原则的意义 一 什么是民法的基本原则1 民法基本原则是民法最基本的理念民法的制度建设应服从民法的基本理念 如平等 自由 诚信等 如果没有基本理念的统摄 民法的具体制度就会丧失目的性 2 民法基本原则是抽象的民法规范例如 平等原则比较 自然人的行为能力规则3 民法基本原则内涵丰富 有伸缩性例如 意思自治原则比较 有限责任公司的责任规则4 民法基本原则贯穿民法始终例如 诚实信用原则比较 物权法定原则 12 二 民法基本原则的功能1 民事立法的指导方针2 民事法律行为的准则3 民法解释的依据 漏洞补充 13 二 近现代民法基本原则的演变 一 近代民法的基本原则 法国民法典 奠定了近代民法的基础 也形成了近代民法的三大基本原则 1 所有权神圣不可侵犯原则2 契约自由原则3 过错责任 自己责任原则 14 二 现代民法的基本原则二战以后 世界经济和社会关系发生了巨大变化 因此现代民法对近代民法的基本原则进行了修正 1 针对所有权 禁止权利滥用2 针对契约自由 适当限制契约自由3 针对自己责任 以严格责任补充过错责任 15 三 我国民法的基本原则 1 当事人意思自治与契约自由原则意义 自主 自愿 自由作用 鼓励民事活动 实现真正的契约自由 立法例 民法通则 第四条 合同法 第四条限制 禁止以表面的自由掩盖实质上的不自由 16 2 平等原则内容 在同一法律关系中的当事人地位是平等的 意义 经济基础平等 主体地位平等 法律保护平等作用 确定民事法律关系的内容立法例 民法通则 第三条 17 3 公平原则意义 交易的公平和对等作用 确定法律关系的性质和内容立法例 民法通则 第4条 合同法 第5条 54条 显失公平 18 4 诚实信用原则意义 来自于善意履行 后发展为诚实信用原则 作用 可用于解释和评价民事主体的行为 也可以用来补充法律漏洞立法例 民法通则 第四条 合同法 第六条 19 5 禁止权利滥用原则意义 一切权利的行使不得超出正当界限和限度作用 特别用于限制所有权的滥用立法例 民法通则 第六条 20 6 公序良俗原则意义 民事行为不得违反公共秩序 公共利益 和善良风俗作用 对民事法律行为有解释评价的作用 也有漏洞补充的作用立法例 民法通则 第六条 21 第三节 民法方法论导论 22 一 法律逻辑概说 逻辑学发源于古希腊 也译为 逻各斯 亚里士多德是逻辑学的奠基人 但是亚里士多德的逻辑学是形式逻辑 即以符号化的方式进行推理 包括归纳推理 溯因推理和演绎推理三种 形式逻辑是数学的逻辑基础 每一位数学家都可以说是逻辑学家 但形式逻辑不能用以进行法律分析 法律逻辑也注重推理 但并不注重形式 不能符号化 而是注重内容的正确性 因而法律推理是非形式推理 是由一系列的价值判断组成的逻辑结构 23 关于形式逻辑与非形式逻辑的区别 请看以下两个推理 A 因为1 1 2 所以2 2 4 B 因为甲侮辱了乙 侵害了乙的人格尊严 因此应当进行赔礼道歉 这两个判断有什么不同呢 A是一个数理逻辑的例子 运用了基本的形式逻辑推理方法 即由于一加一等于二 所以二加二必然等于四 依此类推 四加四等于八 四加八必然等于十二 整个的数学体系就是建立在这样的一个符号化 公式化的形式逻辑的推理基础之上的 而B是一个法律逻辑的例子 这个推理表面上看是与数理逻辑一样的因果关系推理 即因为甲使用了侮辱性的词语给乙造成了人格损害 而法律规定每一个人的人格尊严都应当是受保护的 因此某人必须为其行为承担责任 但是 这个结论的正确性的关键并不是推理 而是建立在每一个判断的正确性基础之上的 24 C 因为甲辱骂了乙 而法律保护每一个人的财产权 因此甲应当进行损害赔偿 这句话表面上看也是一个推理 最后的结果也是对的 因为法律的确规定侵害他人的人格权应当承担停止侵害 赔礼道歉 损害赔偿等责任 但是 这个推理过程包含着巨大的瑕疵 即其中第二个判断与事实之间没有关系 因此这个推理过程是错误的 不连贯的 得出的结论也便是不能接受的 25 错误的推理在生活中可能会以十分荒谬的样子出现 比如 D 因为他的腿受伤了 所以手缠上了纱布 这个推理的错误十分明显 即因果关系的错乱 单独看这两个句子都是对的 然而两句话之间没有联系 判断这个推理的正误应当加上一个被省略的判断 即人受了外伤应当对伤口进行包扎 所以伤在腿上就应当包扎腿 而不是手 所谓 头痛医头 脚痛医脚 就是针对西医来说的 因此这是一个错误的推理 26 但是 中医就不能够这样判断了 比如下句 E 他头痛 所以应该用热水泡泡脚 这个推理单看两句话也都是对的 并且其间有密切的联系 因为推理过程中省略的部分是中医理论中的经络关系 中医是中国特有的医学理论 与现代西方理论有着本质的不同 在中医理论中 人体是一个相互联系的整体 特别是经络体系 根据这个整体理论 引起头痛的原因是导向整个经络的 而脚是全身经络集结的地方 因此用热水泡脚可能会缓解甚至消除头痛 所以这个推理并不是错误的 27 上述两个推理清楚地表明了系统应用对于非形式逻辑推理的重要性 在D推理中 必须适用现代医学理论进行判断 而在E推理中 必须适用中医进行判断 如果适用错误的系统来进行推理 则不能得出正确的结论 法律逻辑是建立在一系列的法律概念基础之上的 因此正确的法律推理必须建立在正确的概念基础之上 而正确的概念来自正确的概念系统 比如 上述例子C中的法律概念就存在着系统应用错误 即把关于财产关系的法律概念应用到了人身关系上 28 综上所述 在非形式逻辑推理过程中 推理必须建立在正确的判断基础上 并且是一系列相关的正确判断才可以得出正确的结论 这些判断是否正确并不像数学逻辑那样有公式可循 而是必须经过主观价值判断才能够得出 所谓价值判断 是指人们对各种社会现象的是与非 善与恶的判断 由于社会现象是人与人之间的关系组成的 并不像动植物乃至于原子世界那样是绝对客观的 因此在处理这些现象时必须依赖人们的主观价值判断 这不仅仅是心理学或社会学处理的问题 也是法学问题 29 价值判断不是孤立的 而是存在于不同的系统中 不同的社会科学学科就是不同的价值系统比如社会学系统 经济学系统和法学系统等 现代各种社会学科就是各个不同的价值判断体系 正确的法学判断应当尽量在法学系统中作出 其他的价值系统可作为参考系统来使用 30 二 法律分析模型之一 法律关系 法学所要处理的是人与人之间的社会关系问题 其目的是要实现社会正义和公平 因此 在法学分析方法上不能够采用价值中立的数理逻辑 而必须正视复杂的社会关系 采用建立在价值判断基础上的非形式逻辑分析方法 作为法学的非形式逻辑方法 其基本的分析模型有两个 一个是法律关系 一个是法律行为 这两个分析模型在民法上也称为民事法律关系和民事法律行为 31 法律关系与社会生活关系民事法律关系是民法调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的虚拟的社会关系 在社会生活中存在着两类不同的社会关系 一种是自发的社会生活关系 如朋友关系 另一类是经法律调整后形成的规范化的社会关系 前者是真实存在的 后者是法律虚拟的 但是 这两类社会关系并不是截然分开的 民事法律关系往往以自发的社会关系为基础 如朋友之间的一般生活关系是不受法律调整的 但朋友之间若发生借贷就要受民法的调整而成为民事法律关系 32 民事法律关系人们的社会生活中所发生的各种生活事实经过不同法律范畴的法律规范的调整 便可以抽象为各种不同的民事法律关系 试判断下列各例 C 甲去商店买了一台电视 D 甲于2014年1月1日生了一个男孩 上述两个例句分别表述了一个生活事实 但C可以归纳为民法上的买卖关系 即买卖合同之债 受债权法调整 而D则可以分别适用民法两部分的法律 其一是民法总则 其二是婚姻家庭法 首先 男孩的出生事实造成了一个新的民事主体的诞生 其次 一个新的亲子关系也得以产生 男孩作为新的民事主体在民法总则中有规定 但孩子尚幼小 因此母亲对孩子有监护权 在其成年之前都可以代其进行民事法律行为 至于母子之间的亲子关系则受婚姻家庭法的调整 33 生活事实与法律事实法律关系是由法律事实引起的 人们在生活中可能会进行很多行为 也会遇到很多人为的或非人为的事情 这些统称为生活事实 但并不是每一个生活事实都可以引起法律关系的产生 只有法律事实才可以 请看下列例子 E 甲画了一幅画 F 甲请自己的好朋友乙去餐馆吃了一顿饭 G 甲在驾车途中突然遇到泥石流而发生车祸 导致车子毁坏 人受伤 上述E例中的甲没有与其他人发生关系 而是自己画了一幅画 但是这也是法律事实 即创作事实 它产生了一个新的著作权 F例中的甲请乙吃饭 看上去是一种社会活动 但实际上这两人之间并没有发生法律关系的意思 而只是为了增进友情 因此不能发生法律关系 但二者与餐馆之间则可以发生餐饮合同法律关系 受债权法调整 G例中的甲也没有与其他人发生关系 但所遇到的情况也是一项法律事实 即突发事件导致汽车受损 本人受伤 这辆车的保险公司应当依照保险合同予以赔偿 受合同法调整 34 法律事实与生活事实的不同在于 生活事实是多种多样的 但法律事实是经过抽象的 只能是法定形式 并引起相应的法律关系 三者之间的关系可表示为 生活事实 法律事实 法律关系我国民法上的法律事实有两种 一是法律行为 一是法律事件 前述例子中E是法律行为 F是生活事实 G是法律事件 此外 不法行为也可能引起法律关系的产生 如侵权行为即会引起侵权法律关系 因此 广义地讲 法律行为既包括合法行为 也包括不法行为 法律行为是民法的另一重要分析模型 35 三 民法分析模型之二 法律行为 广义的法律行为包括合法行为 也包括不法行为 还包括适法行为 不法行为就是侵权行为 是引起侵权之债发生的事实 合法行为是民事主体进行民事活动的基本方式 通过意思表示 适法行为是某种事实行为 但有相应的法律予以调整 因而不须意思表示就可以引起法律关系的产生 此外 还有不能引起法律关系发生的情谊行为 正确地区分人们生活中的行为属于何种行为事实 才能够正确地适用法律 36 H 供货商甲主动向商店乙寄出了一份报价单 I 供货商甲应商店乙的订货请求向乙寄出了一份合同书 乙进行修改后寄回给甲 上述H例中的甲在没有经过乙同意或要求的情况下就向乙寄出了商品的报价单 其目的当然是希望能够与乙订立供销合同 但能否订立并没有任何保证 乙没有义务回复甲 更没有义务接受报价直接订立合同 因此 寄送报价单的行为并不是法律行为 不是意思表示 而只是一种邀请 这在合同法上称为要约邀请 不发生法律上的效果 上述I例中的情况则不同 甲在寄送合同书之前已经得到了乙的供货请求 因此寄送合同书的行为就是法律行为 在合同法上称为要约 对方乙应当在收到后明确表示是否接受要约 否则将会被视为接受了要约 合同将会自动达成 例子中乙修改了合同条款后寄回 这在合同法上叫做反要约 原来的要约人有义务在特定期限内给出是否接受的答复 否则也将会视为接受反要约 合同将会达成 如果乙的订货要求是以订货单的形式发出的 有签名盖章 则为要约 37 从上述两个例子的分析可以看出 狭义的民事法律行为是有特定要求的 即行为人必须明确地知道自己将要进行的行为是法律行为 直接受法律调整 并产生相应的法律后果 这就要求行为人必须是成年人 且是一个理性的人 能够进行正常思维 能正确地判断自己行为的后果 倘若民事主体心智尚不完全 也没有充分的社会经验 是不能进行法律行为的 如未成年人必须由他们的监护人代为进行民事法律行为 而即便是成年人 在某些特殊情形下也不能进行法律行为 如弱智人 重度精神病患者 酗酒者在酗酒状态下 重症病人在不清醒的状态下都不能进行法律行为 我国 民法通则 第54条对狭义的民事法律行为作了规定 民事法律行为是公民或法人设立 变更 终止民事权利和民事义务的合法行为 38 请看下例 J 甲与乙是朋友 乙搭乘甲的车子一同外出游玩 路上遭遇车祸 甲乙均受伤 K 甲与乙是朋友 两人一同去饭馆吃饭 甲请客 乙在吃饭时饮酒过量而不得不入院治疗 上述两个例子中的朋友所进行的都是常见的情谊行为 但由于出现意外 必须要适用相关的法律来解决 在J例 应直接适用交通事故管理法的有关规定 甲仅仅在收取了乙的费用并有重大过失的情况下才需要对乙的损害承担责任 在K例 甲乙吃饭是十分常见的情谊行为 而乙饮酒过量入院所产生的费用和后果应由其自负 但如果乙饮酒过量是甲故意造成的 应适当承担责任 39 四 民法方法论的基本路径 了解了法律逻辑的分析方法及民法的两个基本分析模型后 就可以进一步了解民法方法论的基本路径 请看下面的例句 L 小明只有十岁 所以他签订的电视网购合同是无效的 这是一个典型的法律判断 但这个判断是错误的 根据句子中的关键词 这个判断应当适用合同法的有关规定 而根据 合同法 的规定 一个有效的合同必须主体适格 客体合法且意思表示真实 我们按照法律关系模型和法律行为模型来进行分析 合同行为是法律行为 小明在网上订购电视所引起的法律关系应当属于合同法律关系 但是 一个合格的缔约行为必须是有理性的成年人进行的 而小明只有十岁 并不能明确辨别自己的行为在法律上的效力 根据我国 民法通则 关于民事能力的规定 十岁的孩子属于限制行为能力人 即可以从事与其能力相应的行为 那么 十岁孩子在网上订购电视与其能力是相适应的吗 这不仅是逻辑问题 还必须加上经验分析 所谓经验 即观察而来的结果 据一般的观察 十岁孩子可以处理一定的金钱交易 但所能够处理的金钱数额不可能太大 根据 德国民法典 第110条 未成年人只能用零用钱订立合同 这样的规范是很合理的 因为一个孩子没有收入来源 只有父母或其他亲属给的零用钱 而电视是日常生活中的奢侈品 往往价格不菲 因此一般不能用零用钱购买 但是 是不是这样订购合同就无效了呢 40 本节一开始就指出 法律逻辑是非形式逻辑 必须建立在正确的价值判断基础上 而在法律逻辑推理中 所谓正确的价值判断来自于正确的范畴认识 即能够把推理内容置于正确的范畴之中 即法律适用必须是正确的 小明的行为所涉及的范畴是中国合同法 同时他又是未成年人 因此应当找到我国 合同法 中关于未成年人订立合同的而有关条款加以适用 这就是第四十七条的规定 限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获利益的合同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必经法定代理人追认 根据上述规定 小明订立的电视网购合同并不当然无效 而应等待其代理人追认后才确认有效 但这里又涉及到一个经验问题 即网络合同买卖双方是不实际见面的 卖方也无法确定买方是否是未成年人 这时如果小明的父母要求退货 则难以提供相应的证据证明合同是小明订的 而只能以自己的名义进行退货 因此 父母的拒绝权或追认权或者是在交货时行使 即拒绝收货或接受货物 或者按照普通买卖办理相关的退货手续 41 以上分析表明 法律分析既离不开逻辑 也离不开一般经验 法律的逻辑分析应当是第一位的 必须从法律行为和法律关系入手 找到等待判断的事实所属的法律范畴 才能正确适用法律 但同时 法律分析也是经验分析 不能脱离一般社会经验 上述未成年人能够支配的金钱数额就是经验分析 只有将逻辑分析和经验结合起来 才能够正确适用法律 并得出正确的分析结果 民法分析方法的基本路径可表示为 生活事实 法律事实 法律行为 或事件 法律关系 法律规定 经验 结论 42 第四节 民事法律关系 43 一 民事法律关系的意义 民事法律关系是民法调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系 是法律分析的基本模型 是法律逻辑得以构建的基础 在社会生活中存在着两类不同的社会关系 一种是自发的社会关系 另一类是经法律调整后形成的规范化的社会关系 这两类社会关系并不是截然分开的 民事法律关系往往是以自发的社会关系为基础 如朋友之间的一般生活关系是不受法律调整的 但朋友之间若发生借贷关系且产生纠纷而诉诸法律 就要受民法的调整而进入民事法律关系范畴 44 结论一 民事法律关系是社会关系的法律化 结论二 民事法律关系是民法的分析模型 是虚拟的社会关系 以现实的社会关系为基础 45 二 民事法律关系的发生 1 由行为而引起的 分为合法行为 非法行为 适法行为 2 由事件而引起的 分为自然事件和社会事件 46 示例 请问下列民事法律关系的发生事由是什么A 甲与乙订立了买卖合同 B 甲与乙分别驾驶车辆 在行驶中发生碰撞 造成双方以及行人的人身和财产损失 C 甲在公园游玩时捡到一个钱包 D 甲于前年3月24日走失 至今未归 无人知其下落 E 甲要赶飞机 结果在路上碰到马拉松赛跑封路 导致误机 47 三 民事法律关系的构成 静态三要素说 民事主体 客体和内容主体 自然人 法人 其他组织 国家客体 物 行为 智力成果 特定的人格利益和身份利益内容 权利 物权和债权等 和义务 积极义务和消极义务 48 动态五要素说 在静态三要素之外加上民事法律关系的变动及其原因变动 民事法律关系的产生 原始取得和继受取得 变更 主体 客体和内容的变更 消灭 绝对消灭和相对消灭 原因 民事法律事实 事件 自然事件和社会事件 和行为 合法行为 法律行为 准法律行为和事实行为 非法行为 侵权行为 49 四 民事法律关系的主体 民事法律关系的主体 又称民事主体 是指参加民事法律关系 享受民事权利并承担民事义务的人 在司法实践中也常常被称为当事人 民事法律关系是经由民法的调整而形成的社会关系 因此必须有作为法律关系主体的 人 的参加 才能在主体之间建立法律关系 民事法律关系的主体必须是双方的 仅有一方主体不能构成法律关系 比如 物权法调整的是物权关系 包括所有权关系和他物权关系 而由于所有权关系看上去只有一个当事人 即某人拥有某物的所有权 所以可能有人认为物权关系是人与物的关系 但是 物权关系实际上也是由双方主体构成的 只不过一方是特定的物权人本人 如所有权人 而另一方是不特定的其他人 也可以说是除所有权人以外的任何人 在民事法律关系中 任何一方主体均可以是单一的 也可以是多数的 例如 在债权债务关系中 债权人和债务人都既可以是一个人 也可以是几个人 50 民事法律关系的主体为人 但这里所说的 人 不限于自然人 而是包括自然人 法人和其他组织 非法人团体 在内的各种 人 1 自然人 自然人是民事法律关系最重要的参与者 指因出生而获得权利能力的自然人 2 法人 法人是与自然人相对应的概念 是由法律赋予民事权利能力和行为能力的自然人的集合体 即法人组织 它有自己的名称 机构 场所 独立的财产和独立承担民事责任的能力 因此可以作为独立的民事主体参与民事法律关系 享受民事权利和承担民事义务 3 其他组织 其他组织 在外国也称为非法人团体 因其具有团体结合性但不具有法人独立人格而得名 在我国 其他组织 是指那些不具备法人条件但能以自己的名义进行民事活动的组织体 包括合伙 个体工商户和私人企业等 这些组织既不是自然人 也不是法人 而是介于公民与法人之间的另一类民事主体 第三类民事主体 具有相对独立的民事主体地位 51 4 国家 国家是国际法上的主体 仅在特殊情况下才能作为民事主体看待 在国际法上 国家是国家主权的代表 但同时在民法上 国家又是国家财产的所有者 可直接参与民事法律关系 例如国债的发行即是 当国家参与民事活动时 它就成为了民事法律关系的特殊主体 将国家作为民事主体直接加以规定的是我国的 物权法 在该法中 国家作为重要的所有权主体 掌握着国有资产和包括森林 草原在内的自然资源 另外 城市土地的所有权也掌握在国家手中 5 集体 集体组织特指农村集体组织 即自然村 在我国 物权法 上 村集体组织是农村土地所有权 共有权 的主体 同时 农村承包经营户也需要以户为单位与村集体组织签订承包合同 52 五 民事法律关系的客体 民事法律关系的客体是相对于民事法律关系的主体和内容而言的 指的是民事权利和民事义务共同指向的对象 民事法律关系的客体主要有物 行为 智力成果和特定的人格或精神利益等 1 物 民法上的物 指的是人们可以控制 支配并能满足人们需要的物质对象 是有体物 物可以分为不动产和动产 其中土地及其上的定着物是不动产 其余的是动产 2 行为 此处的行为是法律行为 作为民事法律关系客体的行为表现在债权债务关系中 专指给付行为 包括作为和不作为 债权 请求权 的客体即给付 债务人履行义务的行为即给付行为 债权人的请求权 债权 则是针对给付行为 履行债务的行为 的 表现在物权关系中 则指权利人的处分行为和相对人的不作为义务 53 3 智力成果 智力成果与一般有体物不同 指的是人类运用脑力劳动创造的智力成果 是精神财富 是无形的 因此又称为无形财产 Intangibleproperty 或智力财产 Intellectualproperty 各国一般在知识产权法中对此加以规定 例如 著作权关系和发明权关系的客体分别为著作 作品 发明 而商标权的客体是商标标识 4 特定的人格和身份利益 其中 人格权关系的客体为人格利益 如生命 健康 肖像 名誉 荣誉等 身份权关系的客体为身份利益 如父母子女关系中的亲权和婚姻关系中的配偶权都涉及到特定身份所带来的利益 54 六 民事法律关系的内容 民事法律关系的内容 是指民事主体在民事法律关系中所享有的民事权利和负担的民事义务 易言之 民事法律关系是一种权利义务关系 如果仅有法律关系的主体 而主体之间并无民事权利义务存在 民事法律关系必然是空虚的 因此 民事法律关系的内容是构成民事法律关系不可缺少的 在不同的法律关系中 权利和义务是不同的 在债的关系中 债权人的权利是请求权 而债务人的义务是给付义务 在物权关系中 物权人的权利是处分权 不特定的相对人的义务则是不作为义务 即消极义务 所有的民事法律关系都包含民事权利和民事义务两方面的内容 权利的内容是通过相应的义务来保障的 义务的内容则由相应权利的实现 民事权利和民事义务相互对应地存在于同一个法律关系中 同时约束着民事法律关系的主体 55 七 民事法律关系的变动 民事法律关系的变动 指民事法律关系的发生 变更和消灭 民事法律关系的变动引起民事权利和民事义务的变动 而民事权利的变动则是民事法律关系变动所产生的最主要的法律效果 1 民事权利的取得民事权利的取得 是指某项权利归属于某主体的过程 权利的取得分为原始取得和继受取得 权利的原始取得 也称为权利的绝对发生 是指不以他人既存的权利为前提而取得权利 如对收获物所有权的取得即为原始取得 权利的继受取得以他人的既存权利为依据 包括移转的继受取得和创设的继受取得 移转的继受取得指不改变权利的内容而从他人那里取得权利 如通过所有权的让与取得所有权 这种情形实际上也就是权利主体的变更 创设的继受取得是指以他人的既存权利为基础 通过设定而取得权利 如所有权人在自己的所有物上为他人设定用益物权或担保物权 在这种情形下 他人的权利依然存在 但权利的内容变更了 即从原权利中分离出部分权能而成为一项新的权利 56 2 民事权利的变更民事权利的变更 是指民事权利在其关系存续中的状态发生变化 包括权利主体变更 权利内容变更和权利效力变更等 我国民法对上述有关内容均做了较为全面的规定 3 民事权利的消灭民事权利的消灭 是指民事权利与主体相分离 民事权利的消灭与民事权利的取得相对应 当权利归属于某一主体时为取得 当权利脱离某一主体时为消灭 权利的消灭分为绝对消灭和相对消灭 权利的绝对消灭 是指权利本身在客观上不再存在 不为任何人所享有 例如 所有权因标的物全部灭失而消灭 债权因全部清偿而消灭等等 权利的相对消灭 是指权利脱离原主体而归属于新主体 例如 因买卖而使标的物所有权转归买受人所有 对出卖人而言 其所有权消灭 因此 权利的相对消灭是从出让人的角度出发的 对受让方而言 则为权利的继受取得 即权利主体的变更 57 八 民事法律关系变动的原因 民事法律关系的变动不是无缘无故的 必须存在一定的原因才能导致民事法律关系的发生 变更和消灭 这一导致民事法律关系变动的原因即为变动原因 变动原因是民事法律事实 民事法律事实 指符合法律规定的 能够引起民事法律关系发生 变更和消灭的客观事实 根据事实情况是否与特定当事人的意志有关 民事法律事实可分为事件和行为两大类 58 第五节 民事权利 59 一 权利本位 权利本位 民法的目的是赋权 因此其基本任务就是保护民事主体的民事权利得以实现 权利与自由 权利的本质是一种法律上的力量 这种法律上的力量与通常所说的实力不同 通常所说的实力 是指个人的实力 包括其身体上 经济上 文化上和社会关系上力量的总和 法律上的力量是由法律所赋予的 是一种规范的情况 即法律制度对权利人的授权 一种 可以作为 Handelnd rfen 或是一种 法律上的可能 RechtlichesK nnen 有了授权 人们就取得了法律上的力量 也获得了自由 60 权利与利益 权利作为法律上的力量 还必须与 特定的利益 要素相结合 才能构成权利 这种特定的利益指生活利益 包括财产利益和非财产利益两种 生活利益是十分广泛的 其中受法律保护的被称为法律利益 简称法益 法律为保护个人特定的法益 就需要赋予个人以法律上的力量 使之能够享受特定的利益 同时对利益的相对人课以相当的义务 以确保个人得以享受这种利益 这种可以享受特定利益的法律上的力量就是我们通常所说的权利 而所谓的法益就是我们所说的权利客体 61 立法例 法国民法典 第1134条 依法成立的契约 在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力 此条规定即赋予当事人缔结合同的自由和权力 并从中获取利益 62 二 民事权利的分类 财产权与人身权财产权是以具有财产价值的客观事物为标的的权利 如物权 债权 知识产权人身权则是指与权利主体的人格和身份相关联的权利 如生命权 健康权 身体权 姓名权 名誉权 隐私权等 63 支配权 请求权 变动权支配权 权利主体的以直接支配标的 具有排他性的民事权利 如物权请求权 权利主体请求他人作为或不作为的权利 如债权变动权 权利主体依照自己单方面的行为即可使法律关系发生变动的权利 又分为形成权 抗辩权和可能权形成权 民事主体通过单方面的意思表示而使法律关系发生变动 如撤销权 解除权和追认权抗辩权 民事主体用以对抗他人请求权的权利 如消灭时效抗辩权 同时履行抗辩权 不安抗辩权等可能权 民事主体通过自己的行为而使他人之间的法律关系发生变动的权利 如代位权 代理权等 64 绝对权和相对权绝对权是可以对一切人主张的以不特定的任何人为义务主体的民事权利 又称为对世权 如物权 人格权 知识产权相对权是仅能对特定人主张的权利 如债权 65 主权利和从权利主权利是并存的两个权利中能够独立存在的民事权利 如债权与担保物权中的债权从权利则是并存的两个权利中不能独立存在的民事权利 如债权与担保物权中的担保物权 66 示例 甲欲购买商品房一套 因要向银行贷款 将其现有的房屋抵押给银行 取得银行贷款60万 贷款期限为20年 到第四年时 甲因投资收益增加而要申请提前还款 银行经审查批准 请问 此例中银行参与了几个法律关系 有几项权利 权利之间是什么关系 解读 此例中银行涉及两个法律关系 其中贷款合同的请求还款权为主权利 房屋抵押合同中的抵押权为从权利 如果甲提前还款 则贷款合同消灭 从权利也随即消灭 67 专属权与非专属权专属权是依附于特定的权利主体不能让与的权利 如人格权非专属权是可以与主体分离并可让与的民事权利 如债权 物权 68 既得权和期待权既得权是成立要件全部具备 权利主体已经实际取得的权利 如物权 可实现债权 期待权是成立要件尚未完全具备但将来有可能实现的权利 如附条件的债权 既得权的损害是现实损害 期待权的损害是期待利益的损害 69 三 两种新兴的权利 消费者权 1962年肯尼迪 国情咨文 确定了消费者的四项基本权利为安全 了解 选择 意见被尊重 各国 消费者权益保护法 劳动者权 劳动法 规定的劳动者基本权利为平等就业 劳动报酬 休息休假 劳动安全保障 70 四 民事义务与民事责任 民事义务是相对于权利而言的 是为权利实现而应进行的法定或约定行为 包括作为 积极义务 和不作为 消极义务 民事主体不履行民事义务而产生的法律后果即为民事责任 民事责任的类型 违约责任 侵权责任 其他债务不履行的责任 无因管理和不当得利 侵犯知识产权的责任 民事责任的表现形态 返还原物 损害赔偿 修理 重做 更换 赔礼道歉等等 71 第六节 民事能力 72 一 民事能力概说 民事能力指民事主体从事民事活动 参与民事法律关系所必须具备的法律上的能力 包括民事权利能力 行为能力和责任能力三种 民事能力由法律进行规定 是强行法 73 二 民事权利能力 民事权利能力 指民事主体资格自然人的民事权利能力始于出生终于死亡自然人的权利能力平等 不可转让法人和其他组织的权利能力始于成立终于解散 74 三 自然人的权利能力 一 自然人权利能力的开始与结束1 自然人的出生1 出生是指胎儿与其母体脱离而成为有生命的独立体的自然事实 2 出生时间应采独立呼吸说2 胎儿利益的保护 二 自然人民事权利能力的终止1 生理死亡 采取心脏停止跳动说与呼吸停止说相结合的标准来确定自然人是否死亡 2 宣告死亡 是指通过法定程序确定下落不明满一定期限的自然人死亡 75 四 民事行为能力 民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系 以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格 民事行为能力直接决定着民事责任的承担 自然人的民事行为能力按照年龄 智力 和精神状况进行划分法人和其他组织的行为能力与权利能力同步 76 自然人的民事行为能力根据年龄 智力和精神状况来决定无行为能力 0 10限制行为能力 10 18完全行为能力 18 智力健全 精神健康 77 图示 78 立法例 民法通则 第11条十八周岁以上的公民是成年人 具有完全民事行为能力 可以独立进行民事活动 是完全民事行为能力人 十六周岁以上不满十八周岁的公民 以自己的劳动收入为主要生活来源的 视为完全民事行为能力人 第12条十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人 可以进行与他的年龄 智力相适应的民事活动 其他民事活动由他的法定代理人代理 或者征得他的法定代理人的同意 不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人 由他的法定代理人代理民事活动 79 法人的行为能力与权利能力同时产生 同时消灭法人机关的行为视同法人的行为法人的民事权利与行为能力范围相同法人的民事行为能力有差异性 80 五 民事责任能力 自然人的民事责任能力以民事行为能力的有无来判断法人应独立承担民事责任其他组织由设立人承担连带责任 81 第七节 民法解释学导论 82 一 民法解释学概说 关于法律解释的学问 学者一般称之为法解释学或法学方法论 法解释学所注重的是对法律和法学文本的研究 包括对法律概念和法学概念体系的注释和研究 法解释学起源于对罗马市民法的解释和研究 民法解释学就是用解释学方法对民法的概念 原则 制度进行解释 世界上最早对民法进行解释是在罗马法时期 当时法学家的解释学理论可以直接作为民法的法源 具有法律效力 因此 罗马法又被称为法学家的法 Juristenrecht 随着古罗马的衰落乃至灭亡 罗马法的文本遗失 直到12世纪 由于 罗马法大全 Corpusiuris 的再发现 在意大利的波伦亚 又译为博洛尼亚 Bologna 形成了对 罗马法大全 进行研究和解释的 注释法学派 Glossatores 注释法学派的工作后来又被注解法学派 Commentaria 接替 后者从13世纪一直延续到16世纪 继中世纪的法解释学之后 法国的法解释学开始发达 他们采用实用主义的解释方法 对法国的习惯法进行解释和研究 在两个世纪里形成了如杜摩兰 CharlesDumoulin 和多马 JeanDomat 等重要的学者群体 形成了法国法的一般思想 这种思想直接影响了 法国民法典 的内容和体例 奠定了法典的解释学基础 83 立法例 意大利民法典 第12条 法律的解释 在适用法律时 只能根据上下文的关系 按照词句的原意和立法者的意图 参阅第1362条及后条 进行解释 而不能赋予法律另外的涵义 在无法根据一项明确的规则解决歧义的情况下 应当根据调整类似情况或者类似领域的规则 参阅本法一般原则第14条 进行确定 如果仍然存在疑问 则应当根据国家法制的一般原则加以确定 84 二 民法解释的方法 按照 意大利民法典 第12条的规定 以及学者的法律解释理论 可以将民法解释方法分为这样几项 文义解释体系解释目的解释漏洞补充 85 一 文义解释 文义解释又称语义解释 指按照法律条文用语之文义及通常使用方式 以阐释法律之意义内容 词义解释 这一定义所强调的解释方法是按照文字的通常意义去理解法律用语 所谓词语的通常意义 首先是指在非专业化的环境中的那个意义 如人 财产 动物 都必须按照通常环境下人们的一般理解去加以解释 然而 当涉及到专业性较强的术语时 显然不能仅仅使用这种通常解释方法 而必须按照专业解释方法 也即按照在专业领域内广为接受的通说来理解 这个 通说 以其在学术领域被接受的程度来判断 如物权法上的不动产 就是指包括土地及其地上建造物在内的物 语法解释 文义解释并不仅限于对词语语义的解释 一条完整的法律规定必须通过对字词所在的整体文字结构进行解释才能够明确其意义 这个整体文字结构是用逻辑和语法联系起来的 因此 必须要采用萨维尼所说的逻辑和语法因素来解决文字结构的意义 也就是必须要对法律条款的语法逻辑结构进行解释 一言以蔽之 就是必须要对法律规范进行语法解释 86 示例1 我国 物权法 第八十四条规定 不动产的相邻权利人应当按照有利生产 方便生活 团结互助 公平合理的原则 正确处理相邻关系 这一规定是用一个较为简单的句子表述的 一个简单句通常只用来表述一个法律规则 该句的内容是关于相邻关系的处理 在这一表述中 需要进行专业化解释的概念是 不动产 相邻权利人 和 相邻关系 这三个概念必须按照物权法上的专业定义来进行解释 其依据包括法律规定 司法解释和学者的通说 而后半句则应进行生活化的通常解释 即 有利生产 方便生活 团结互助 公平合理 需要通过社会生活经验和常识来进行解释 87 二 体系解释 体系解释 systematischeAuslegung 实际上是从文义解释方法中的语境解释衍生出来的一种解释方法 即根据法律条款在整部法律中的体系位置 如编 章 节 条 款 项 的前后关联位置及其结构意义来阐明其法律规范意旨的解释方法 在这里 纯粹法学的按法律位阶来解释法律的方法有一定的帮助 即上位法优于下位法 法律原则优于法律规则 而萨维尼则将这种解释方法称为普遍解释或整体解释原则 相对而言 单纯文义解释则是个殊性解释 88 示例2 民法通则 11 13条连续几条法律规则分别对应的是关于不同年龄段的自然人的行为能力的规定 第十一条是关于完全行为能力和视为完全行为能力人的规定 第十二条是关于限制行为能力人和无行为能力人的规定 第十三条是关于法定代理的规定 这三条规定中每一条都是独立的 有其独立的意义 同时 每一条与其他条款之间亦有一定的关系 各条相互补充 构成一个关于行为能力和法定代理的法律规则体系 89 三 目的解释 所谓目的解释 teleologischeAuslegung 是根据立法目的对法律文本予以解释的方法 这一解释方法是在文义解释的基础上发展起来的 即在根据文本自身的概念和体系无法了解某一法律条款的真实意义时 就必然应用目的解释方法 比如 物权法 的目的在于确立产权制度 建立平等的财产权保护体系 因此 在解释不同民事主体的物权时必须本着平等对待的原则 而 合同法 的目的在于建立自由 公平的交易体系 因此 对于合同双方的权利义务关系配置的解释就必须符合此一目的要求 90 四 漏洞补充 根据法律目的来解释法律 属于法律解释的最高准则 而根据这一准则产生了民法上另一重要的具体解释方法 即漏洞补充 如果根据某项规则的目的 根据该规则所依据的立法者的 计划 法律中应该存在某项规定 但法律中恰恰缺少这项规定 这种情况下就存在着缺漏 由于现代民法日趋繁杂 所要解决的问题和规范的行为也越来越复杂 在这种情况下 以有限的篇幅来规制不断出现新问题的现实生活 免不了会存在一些法律漏洞 但是 法官并不能以法律存在漏洞为借口而拒绝审判 因此就要通过漏洞补充的方法来找到可以适用的法律 从而得出合理的判决 91 具体来说 漏洞补充的方法有五点 1 根据一般条款 一般原则 进行填补 诚实信用 157 242条 善良风俗 138 826条 交易惯例 和 公平 315 829 847条 善良家父 lebonp redefamille 等都属于这样的一般条款 2 根据不确定概念进行填补 不确定概念 包括 交易中应尽之注意 第276条第1款 重大事由 626条等 等 3 根据格言或谚语进行填补如一般条款不减损特别条款 generaliaspecialibusnonderogant 特别条款减损一般条款 specialiageneralibusderogant 法律没有辨别之处不能进行辨别 ubilexnondistinguit necnosdistingueredebemus 以及特别法要严格解释 exceptiostrictijuris 等 4 根据习惯进行填补5 根据强行法进行填补 92 第八节 自然人 93 一 自然人的民事权利能力 自然人的概念 自母体出生的人 自然人的民事权利能力 享有民事权利 承担民事义务的资格民事权利能力的开始 出生时间的确定 胎儿利益的保护总括性保护 个别保护 利益保护 94 立法例 瑞士民法典 第31条第 款规定 胎儿 只要其出生时尚生存 出生前即具有权利能力的条件 法国民法典 第1923条在继承制度中规定 在继承开始时尚未出生 但已怀孕的胎儿 视为在继承开始前出生 中华人民共和国继承法 第28条的规定 遗产分割时 应保留胎儿的应继承的份额 胎儿出生时是死体的 保留的份额按照法定继承办理 95 民事权利能力的终止 生理死亡 宣告死亡 对遗体的保护身体所有权说 管理权说 身体利益延续说 区分说 一般遗体由本人或近亲属处分 古代遗骸视为普通的物 96 示例1 某甲在某儿童绘画比赛中获得一等奖 在一家美术杂志上刊发 甲是未成年人 不具备完全的民事行为能力 但享有完全的民事权利能力 因此可以享有著作权 包括署名权和获得报酬的权利 97 二 自然人的民事行为能力 民事行为能力的概念 自然人以自己的行为来享有权利 承担义务的能力 民事行为能力的种类是按照认知能力来划分的 完全行为能力 18 限制行为能力 10 18 无民事行为能力 10 98 无民事行为能力和限制行为能力的宣告 经利害关系人申请 人民法院据实宣告 民法通则 第十九条精神病人的利害关系人 可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人 宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件 1 被宣告人须为精神病人 包括痴呆人 2 须经利害关系人申请 没有利害关系人申请 人民法院不得主动宣告 利害关系人主要是指精神病人的配偶 父母 成年子女及其他亲属等 3 须经人民法院宣告 除人民法院外 任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行为能力 只有人民法院有权依照法定程序作出宣告 民事行为能力的终止 死亡 宣告死亡 99 三 监护概说 监护的概念 为保障无民事行为能力和限制行为能力人的人身和财产而设定的制度 监护的条件 被监护人必须是无民事行为能力人或限制行为能力人 监护人须有监护能力 监护人与被监护人之间应具有亲朋关系或行政隶属关系 监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变 100 监护人的职责 担任代理人保护被监护人的人身 财产及其他合法权益承担被监护人致人损害的侵权责任侵犯被监护人利益时应承担赔偿责任并可被撤销监护人资格 101 四 监护的种类 1 法定监护 监护人直接由法律规定而产生未成年人 父母 祖父母 外祖父母 成年兄姐 其他亲属朋友 未成年人父母所在单位 未成年人住所地的居委会 村委会精神病人 配偶 父母 成年子女 其他近亲属 关系密切的其他亲属 朋友 精神病人所在单位或住所地居委会 村委会 民政部门 102 2 指定监护 没有法定监护人或对担任监护人有争议的 有关部门或人民法院指定而设立的监护 未成年人 未成年人父母所在单位行使指定权 未成年人住所地居委会 村委会 人民法院精神病人 精神病人所在单位 精神病人住所地居委会 村委会 法院 103 3 遗嘱监护 条件 被遗嘱指定的人同意 该指定对被监护人并无不利 抚养子女的一方不得以遗嘱方式取消生父母对子女的监护 有犯罪行为的除外 104 五 监护的变更 监护人死亡 人民法院依法变更 监护人协议变更在生活中 有时监护人可能由于某种原因而不得不委托他人对被监护人进行照管 我国 民通意见 第23条规定 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人 因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的 应当由监护人承担 但另有约定的除外 被委托人确有过错的 承担相应的民事责任 105 六 监护的终止 被监护人获得完全民事行为能力监护人或被监护人一方死亡监护人丧失了行为能力监护人辞去监护监护人被撤销资格 106 七 宣告失踪和宣告死亡 宣告失踪 自然人离开自己的住所下落不明达到法定期限 经利害关系人的申请 由人民法院宣告其为失踪人的法律制度 条件 1 自然人失踪的事实 满两年2 利害关系人的申请 监护人及债权债务人3 人民法院的受理和宣告 公告三个月效力 1 失踪人的财产管理 管理人的设置应有利于失踪人2 财产管理人的责任 代管及代偿撤销 被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落并经本人或