从《国家赔偿法》的修订看检察机关办案风险及应对.doc

从国家赔偿法的修订看检察机关自侦工作国家赔偿风险及应对内容提要：中华人民共和国国家赔偿法修正案(以下简称“修正案”)历经数年，终于2010年4月29日获得通过，共计27条，2010年12月1日，正式实施。总体来讲，此次修正主要针对原法归责原则过严、赔偿范围过窄、标准太低、程序不合理、赔偿支付难等问题进行了调整，明确了有条件的结果归责原则，完善了赔偿程序，适度扩大了赔偿范围，提高了赔偿标准，确立了精神损害赔偿，规定赔偿金由财政部门统一支付等。这是该法施行15年来的首次修订，总的风格为“中调”，非之前有人所主张的“微调”或者“大调”。新国家赔偿法的颁布对于保障公民权利和促进国家机关依法行使权力，都具有重要意义，是我国民主法治建设的重要成果。新的国家赔偿法进行的相关内容的修改与补充，需要检察机关尤其是自侦部门认真研究，进一步提高办案质量，积极应对。（全文7500字）关键词：国家赔偿，司法赔偿，自侦工作，职务犯罪侦查“国家赔偿是指国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿范围包括行政赔偿和司法赔偿。其中，司法赔偿是指司法机关及其工作人员在行使侦查权、检察权、审判权和监狱管理职权时给无辜的公民、法人或其他组织的生命、健康、自由和财产造成损害的，国家应当承担的赔偿责任。检察机关作为国家赔偿的义务部门，国家赔偿法的修订对检察权的正确行使、自侦案件的依法侦办提出了更高的要求。一、与检察机关自侦办案工作直接相关的国家赔偿法修改(一)改进归责原则。国家机关和国家机关工作人员行使职权，有国家赔偿法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。上述修改去掉了原法条中的“违法”二字，使得国家赔偿的归责原则不再是过去的违法原则，而被有条件的结果归责原则所取代。这是此次修正中的一大亮点，意味着“违法”不再是国家赔偿责任的必备条件。(二)明确举证责任。以明确的法律条文形式对证明责任的分配规则作出规定，把本来由权利请求人承担的证明责任转交给义务方承担，如果要件事实陷入真伪不明，相应的败诉风险也随之转移我国司法实践中，人们一般把分配证明责任的特别规则称为举证责任倒置。由于旧法对举证责任没有明确的规定，导致作为弱势群体的公民在申请国家赔偿时需要自行举证，往往出现举证难、认定难的困境。新法明确了赔偿义务机关的举证责任，同时规定特殊情况下的举证责任倒置，充分保障了公民私权利。该规定主要是针对近年来多起相关案件而设定的。被限制人身自由的人处于赔偿义务人的监管之下，赔偿义务人有义务、也有能力对其进行保护；而且一旦出现人身伤害事件，赔偿义务人离相关证据最近，具有最强的举证能力，因此赋予其相应的举证责任，这是理所应当的。我国修订后的国家赔偿法第15条第2款、第26条第2款规定了举证责任倒置的内容：“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系。赔偿义务机关应当提供证据”，“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。损害与职权行为之间的因果关系是国家赔偿责任产生的依据之一，本来应该由赔偿请求人承担其证明责任，但是，公民死亡或者丧失行为能力是在国家机关负有严密监管义务情况下发生的严重损害后果，由赔偿义务机关负责就其职权行为与该损害之间(不存在)因果关系举证更为恰当。如果不能十分肯定地确认该损害不是职权行为导致的，国家需对此损害进行赔偿。此处的举证责任，应该包括证明责任的两重内容，即赔偿义务机关有义务提供证据证明这种因果关系，如果职权行为与损害之间的因果关系真伪不明，赔偿义务机关承担败诉风险需对相关的损害进行赔偿。那么如何认识我国国家赔偿法有关举证责任倒置的规定?其划定的适用范围是否合理?有学者指出：该举证责任倒置的规定有重要意义，有利于防止刑讯逼供、防止牢头狱霸虐待嫌疑人，也有利于改进我国人权保障现状。国家赔偿法证明责任分配规则是一种进步。但很明显，此条举证责任倒置规则的适用条件非常具体，适用情形极为有限，甚至可以说，这是国家赔偿义务机关在人道和逻辑最低限度内承担的举证责任和败诉风险。在公民人身自由受到限制(拘留、羁押)的情况下，发生了公民死亡或者丧失行为能力这种极其严重的后果，知情、当事的一方死亡或丧失行为能力，如果仍然要求赔偿请求人证明国家职权行为与这种损害之间的因果关系，实属强人所难，极不合理，也不人道。而能够说清事实真相的只有当事的另一方赔偿义务机关，由其负责举证是逻辑和现实的必然选择赔偿义务机关对被拘留者、被羁押者负有严密监管的义务，拘禁场所在赔偿义务机关掌控之下，相对于赔偿申请人来说，其获得证据证明因果关系更为容易再者。从这个角度来说，我国国家赔偿法关于证明责任倒置的规定，是逻辑、现实以及社会公平的必然选择。有学者认为，我国国家赔偿法倒置给赔偿义务机关的证明责任仍然很不够，按照某些证明责任分配理论的主张，要求当事一方对其控制领域内发生的危险承担证明责任，更符合公平正义的要求。即在公民人身自由以及财产受到限制，国家机关负有监管义务的其他场合发生一切损害事实，而不仅是死亡和丧失劳动能力承担举证责任。由赔偿义务机关对其职权行为与一切损害结果之间是否存在因果关系，甚至更多的要件事实都应当承担证明责任，这种制度安排才能促使国家机关更加谨慎地适用强制措施，尽可能减少职权行为侵权事件的发生。(三) 扩展刑事赔偿范围。1、违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。2、对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。3、以虐待等非暴力行为或者放纵他人以虐待等非暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。4、刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；5、值得注意的是新国家赔偿法第十九条规定：依照刑事诉讼法第十五条、第一百四十二条第二款规定不追究刑事责任的人被羁押的国家不承担赔偿责任，即：对下列案件撤案、不起诉、或者终止审理，或者宣告无罪国家不承担赔偿责任：第十五条：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。第一百四十二条第二款：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。按照此条规定有两个地方是不合理的：对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为（实质上不是犯罪）撤案、不起诉、或者终止审理，或者宣告无罪的即使拘留、逮捕也不承担赔偿责任；因为犯罪嫌疑人、被告人死亡而撤案、不起诉、或者终止审理的国家通通不承担赔偿责任，这是不符合立法精神的。对于国家赔偿法这一条没有得到修改，笔者认为是立法的疏漏。根据立法的精神正确理解此条笔者认为：、因为情节轻微撤案的实质上已经构成犯罪的案件撤案、不起诉的，即酌情不起诉国家不承担赔偿责任。、存疑撤案、不起诉应当承担赔偿责任。、对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为（实质上不是犯罪）撤案、不起诉、或者终止审理，或者宣告无罪的违法拘留、逮捕，超期拘留、逮捕的国家应当承担赔偿责任。、因为犯罪嫌疑人、被告人死亡而撤案、不起诉、或者终止审理的，犯罪嫌疑人、被告人实质上已经犯罪，且司法机关无违法行为且又证据证明司法机关和被限制人身自由的人的死亡不存在因果关系的情形，国家不承担赔偿责任。(四) 取消确认程序。先行确认、且由刑事赔偿义务人自我确认的程序导致以前大量理应得到赔偿的案件得不到赔偿，这严重损害了我国国家赔偿制度的效用。为此，修正案删除了原条文中的“确认”程序要求，这意味着以前国家赔偿实践中的瓶颈问题得以突破。二、新国家赔偿法对职务犯罪侦查工作的影响(一)必须改变执法办案观念。国家赔偿法的修改，体现了宪法规定的尊重和保障人权的精神，体现以人为本、执政为民的执政理念。但是在办案实践中，由于受“国家本位”、“权力本位”的影响，在办案过程中个别干警执法理念陈旧，对个人权利往往是采取漠视的态度，仍然存在的“重打击犯罪，轻人权保障；重实体处理，轻程序正义；重有罪推定，轻疑罪从无”的执法理念，这样易产生各种违法办案问题。而违法办案将直接导致国家赔偿、影响检察机关的威信和声誉。(二)执法权必须进一步规范。实际办案过程中，侵权行为的样态繁多、性质各异的，可能存在办案干警在合法的形式下，故意或过失而对公民、法人权益造成损害的赔偿责任，如明显不当的行为、滥用法定幅度内的自由裁量权等。修改后的国家赔偿法将办案干警在合法形式下故意或重大过失造成的损害也纳入赔偿范围，同时明确了赔偿请求人和赔偿义务机关的举证责任，这些对侦查办案将会造成一定影响，对办案干警强化责任意识和自律意识，确保执法权的正确行使，提出了更高的要求。(三)批准逮捕的国家赔偿责任改为结果责任，赔偿门槛显著降低。新国家赔偿法第二条取消了国家机关和国家机关工作人员行使职权的违法性的限制；第十七条规定，对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。这意味着案件进入审查批准逮捕环节后，刑事赔偿的归责原则变为结果责任，这与修改前的国家赔偿法规定没有犯罪事实的人被错误逮捕才有权取得赔偿相比，受害人获得刑事赔偿的门槛大大降低，赔偿范围更明确，可操作性更强。（四）必须坚决避免延长拘留条件的滥用。修改后的国家赔偿法规定：侦查机关违反刑事诉讼法规定的条件实施拘留的，要承担赔偿责任。按照刑事诉讼法规定，一般的刑事案件，采取拘留强制措施三天之内要向检察机关提请批捕，特殊情况下可以延长到七天，只有是在结伙、多次、流窜作案的情况下，才可以延长至三十日。但是，对“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”的刑拘可以延长至三十日的规定，在侦查办案过程中容易被滥用，对于不符合这种情况采取拘留措施的，也是属于违法的情形。(五)可能出现逮捕立法标准与实际标准不一致现象。在逮捕赔偿方面，“对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”，受害人有取得赔偿的权利。虽然修正案在免责条款中对“酌情不起诉”的情况，被排除在赔偿范围之外。但是对于没有犯罪事实或存疑案件，被逮捕的受害人是可以取得赔偿的。此条文，能够促使检察机关及其具体办案人员吸取教训和改进工作。正是因为“错捕”赔偿的规定，致使在实践中可能会出现检察批捕人员为了避免因“错捕”带来国家赔偿，将逮捕的标准“有证据证明有犯罪事实”换化为提起公诉的标准，即“犯罪事实清楚证据确凿充分”，从而造成前期侦查取证压力过大，逮捕后侦查羁押程序闲置的现象。三、减少和杜绝检察机关自侦案件刑事赔偿案件的对策(一)树立人权保障理念。随着公民法律知识的普遍提高，维权意识明显增强，案件一经作出不批捕、不起诉、撤案及判决无罪，当事人便会马上到有关部门咨询，随即向赔偿义务机关提出赔偿申请。作为执法机关，要进一步端正执法思想，牢固树立人权保障理念。这种理念在实践中贯彻，就是要求办案过程中应以人为本，摒弃先人为主、有罪推定等执法理念。办案人员应当加强法学理论的学习，真正树立人权保障理念，强调对当事人和公民的人权保护，对非法证据坚决予以排除，从而提高执法的正当性和信任度。同时能够正视自身存在的问题，敢于承担赔偿责任，真正做到法律效果和社会效果的有机统一。（二）提高执法办案能力。一是强化业务培训。实践中，错案的形成极少是办案人员故意违法办案造成的，主要是办案人员对法律不熟悉和理解不准确所致。要通过加大法律培训力度，配以激励奖惩机制，以全面提高干警的业务水平和能力。二是全面搜集证据。个别办案人员在证据获取上，精力大都放在犯罪嫌疑人的口供和证人证言上，而忽视了作为言词证据的证人证言、口供等主观性较强，容易受外界的影响而变化的特点，对其他证据未能及时提取，如果犯罪嫌疑人在此后环节翻供，则无法定罪。侦查机关要准确把握证据标准，全面收集证据，既要收集有罪证据，也要收集无罪证据，严把案件的事实关、证据关和法律关，防止贻误取证的有利时机，避免漏查、漏补案件的主要证据。三是加强对证据的审查把关。依法排除非法证据，严格依照刑法和刑事诉讼法的有关规定，依法对犯罪嫌疑人执行强制措施，特别是对拘留、逮捕必要性条件，注重从多方面进行综合审查判断，依法扣押款物，杜绝违法扣押造成的国家赔偿。（三）适用逮捕措施必须更加节制。作为事前保障性措施，逮捕制度无疑是一柄双刃剑，存在侵害公民人身自由的风险。要减少这种风险，根本途径在于提高审查逮捕质量的前提下减少羁押措施的适用，降低审前羁押率。在新国家赔偿法颁布并即将开始实施的背景下，检察机关职务犯罪侦查工作必须克服当前大量适用取保候审、监视居住等非羁押强制措施的条件不成熟、社会整体法治水平不高等客观条件的限制，充分发挥主观能动性，进一步转变侦查人员自身的执法理念，提高执法办案水平，坚持严格把握逮捕必要性条件，更加有节制地使用逮捕措施。首先，要严格把握证据要求，尤其是对那些证据达不到批准逮捕条件而侦查机关提出附条件批准逮捕的案件，必须进一步规范办案程序，做好充足的风险评估，防范和化解因适用逮捕措施而引起的国家赔偿风险，确保在打击犯罪和保障人权之间达到平衡。其次，要更加重视逮捕必要性要求，将妨害诉讼正常进行的可能性视为逮捕必要性的唯一依据，认真贯彻落实宽严相济的刑事政策，对未成年人犯罪、在校生等特殊主体犯罪，中止犯、未遂犯、从犯等轻微犯罪以及可以通过刑事和解等渠道做好矛盾化解的案件。(四)贯彻落实宽严相济、不捕直诉工作机制。在案件认定处理工作中，应当根据案件的事实、性质、情节和社会危害程度，突出打击重点，坚持区别对待，打击惩治与教育挽救并重，着力实现法律效果与社会效果的统一。对犯罪嫌疑人要区别主犯与从犯、累犯与初犯、惯犯与偶犯；要区别认罪、悔罪与抗拒、不认罪。对可拘可不拘、可捕可不捕或无逮捕必要的犯罪嫌疑人要坚决不拘、不捕。另外也要加快办案进程，提高诉讼效率，避免因办案周期过长导致证据出现变化。(五)完善办案责任追究制度。一是健全完善主办人员办案责任制。对符合国家赔偿法规定的有关人员要坚决追究责任并予以追偿，对因工作不负责任，导致漏查主要证据，致使证据灭失，导致错案的，应给予纪律处分，并予以追偿。二是进一步加强内部防控制约，通过全方位监管确保所办案件的质量。要强化办案流程管理，健全证据规则、立卷标准、办案质量问责、案件质量评析等制度，在办案流程上变结果监督为过程监督，变事后纠错为过程纠错；要深化案件质量监督，通过对案件执行程序的情况进行考评，对违反程序及有关办案纪律规定的问题提出建议，保证案件实体和程序公正。 (六)充分发挥检委会工作指导作用，细化刑事诉讼法中“证据不足”的标准。刑事诉讼法有证据证明有犯罪事实的规定，显然过于笼统、模糊，虽然六部委的规定中又对此作了解释，但该解释仍旧不能很好地解决证据条件的适用问题，尤其是对证据的证明力问题，证据的排他效力，都没有明确的规定。在实际操作中，适用强制措施所依据的证据条件，究竟应该达到何种证明程度，是重大犯罪嫌疑，还是确定部分犯罪事实，需多少证据、何种证据来证明，应予明确规定为宜，以便统一司法适用。建议检委会充分发挥其工作指导作用，在充分调研、探讨的基础上，对逮捕和拘留等强制措施的证据条件进行细化和规范，明确“证据不足”的具体标准，并制定出实施办法，以防止滥用或者不用所导致的不利后果，确保检察机关侦查工作高效有序地开展。