新公司法提供担保的依据

一、 新公司法关于公司对外提供担保的新规定& e& U& r+ _3 h4 Y& 9 v y; , e1、新公司法规定公司作为反担保时应提供公司股东会决议或董事会决议。但目前司法部门存在两种观点，一种是认为必须提供，另一种认为只有银行作为债权人时，才有审查公司股东会决议。在这里我们应根据审慎经营的原则：统一标准应出具股东会决议或董事会决议。! h Y0 j7 V, P5 T* B m. h* _6 ! z% o3 g& r: f7 w( u（1）如何区分何时出具股东会决议和董事会决议？关键看公司章程，但如果公司章程中没有提到的，应出示股东会决议。* l. l0 K I$ A6 $ c% F& Z0 e. 2 N8 o$ 4 x2 g |5 ?# ?( w2 d3 L2、为股东或者实际控制人担保必须经股东（大）会决议，上述人无表决权，出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过- T2 D9 G/ X1 Z0 C9 N/ w( d! m# x |* 8 U # r（1）举例：假设A股东控股70%，B股东控股20%，C股东控股10%，如果以A个人名字申请贷款，以该公司作为担保，在这里A处于绝对控股，根据公司法规定，担保中受益的股东无权表决。* q8 A, v+ |$ d5 O. J- h# r+ r% m假如B同意+C不同意=通过，反之则不通过。. d O7 V, n4 / n8 ( a$ 4 V& Q8 W( U5 p* f) a$ d& 但对上述同意担保的情况要注意几点要素：首先落款签名处（如果A、B、C三位股东都同意，则A股东可以签字，如果不一致通过，则A不能签字。) 3 x+ d6 D4 j4 5 U$ E s: p/ D U3 S! A6 A) F I( G% G其次对股东点票数决定表决权，另外注意董事会是以人数决定表决权的。% K: U( t! f7 y- V( s6 n- S1 E, r0 2 n# x1 n; p- y( x, t3、非关联企业担保依照公司章程的规定，由董事会或股东会决议- b- L) Z: H- 5 ?% 3 E0 g8 2 h( p4 t e* S4、股东会、董事会决议真实性和合法性的审查标准/ H3 Z7 e+ |* Z( b1 s8 v8 1 e- B; x9 U- F* E3 q l（1）面签，顾名思义为当面签字。 E) e; Z6 i. E2 5 S. A! X, j 0 I5 U% F（2）如果股东签字上存在造假，而我们未能识别，我们需要负形式审查责任。6 c + z; b) N6 C$ E8 # 4 P3 _8 M1 O; f0 H 9 T0 v（3）如果该公司股东签字时在境外或台湾香港、澳门的情况应提供授权委托书。对于在境外的（韩国、日本等）应出具的授权委托书经中国领事馆认证，对于台湾的应出具的授权委托书经海基会盖章，对于香港、澳门的应由司法部授权的港澳律师公证。4 C# v- v$ _4 r9 y0 a9 a0 s8 U( U! s2 6 R4 l二、夫妻共有房产设定抵押时应当注意的法律风险& J: - f1 ?$ O: zU& l% ; w; d) & I! v g审慎原则：夫妻双方必须都得签字。, B% k8 f4 B+ w& k; M J: C8 c3 L$ D P. E三、可以设定抵押的财产范围% v* / g6 ) f* A. a8 l! O$ T& O2 _, * K+ s1 F. _; G! x首先我们应该了解下：抵押的目的是为了对抗第三人。) 9 x) W7 u& 3 e: l) Y$ |+ 6 L2 s9 r7 T1、在建工程抵押与光地抵押1 D/ t S- c/ X) _7 r+ v4 L1 r7 P0 e- * e6 h1.1、在建工程抵押要注意三点： C1 z0 f6 J X7 r! 3 6 |6 v9 l- V) v+ 9 u4 P( v9 h7 Q: m1.11、必须四证齐全：土地证，建设用地规划许可证，建设$ J9 A7 F* v/ C9 d; g$ N* v2 T( S w- d5 N1 p2 程规划许可证，施工许可证。* _6 8 s0 s: y, _% M4 d1 Z) P; q( v7 m: o5 L: r Z! 1.12、登记部门：各地房管局或建设局（大部分的登记部门为房管局）1 m* n# U$ m; F7 _+ i& w9 t8 q4 u: n% m1.13、新情况、新问题：预告登记的理解，根据物权法规定，预告登记指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。# G1 F- f# Z# M$ C1 N- Z2 T0 X* g8 b6 g2 y/ 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。2 x, j4 7 P$ e8 u* t, . * d5 m: f0 v6 f8 i- L如果到期，有两个解决办法：一是收回资金，二是转为正式抵押。 U! N A. % _7 N3 r$ I6 l) v# j1.2、光地抵押注意的问题, & 5 z7 r1 F F/ J# m3 C. P1 E* . + c1.21、根据物权法规定：以土地抵押的地面上的新增建筑物不属于抵押物。- l! h2 G% g/ w3 c* ?) z2 9 G0 G u( h; t8 x- d1.22、光地抵押的部门：土管局% Y6 O* d( c t% _. |( / W1 F% H0 : # j1 H1.23、案例略( m g I; O6 e0 w7 U, H4 I% ! z4 O4 l x- t2、国有土地* D9 X; p, j1 ?1 o F( c% ! f- P: I1 Q1 B2.1、国有土地转让的形式分为划拨、出让、租赁，其中划拨与出让的区别在于前者是无偿的，后者是有偿的。2 v. x( T& |) / % V; A2 H/ p) Y) . e: y2.2、土地租赁存在着两种不同的方式。一是国有土地租赁；一是土地使用权出租。国有土地租赁和土地使用权出租都是国有土地有偿使用的方式。 ) |- e2 o( G o/ d3 M+ 6 n s% y0 p2.3、在处理国有划拨土地抵押的时候要注意到必须经国土局审批，根据国土局出台的条例规定：国土局的土地抵押视为审批。因此国有划拨土地的抵押登记部门是国土局。- Y1 I H: L7 Q4 p5 k# K# a. E1 A4 i3、机器设备抵押4 + |: w) o6 L y- F7 p6 s8 h, x i1 n0 ; G6 s) U3.1、抵押设备时，除签定抵押合同外，另外还有抵押清单，在清单中除常规登记外还要注意几点要素：5 _ m4 % _ i. ?- J) x+ g5 s: Q9 _3.11、对于正规厂家生产的设备，要写清楚每台机器的编号。1 b5 Y5 o* o; m7 U9 B, A x % u ; c, R% ?+ j0 c3.12、对抵押设备进行拍照，并附在抵押物清单上送交登记部门。: # a1 n1 e3 | N; F |+ v5 e* C9 N L3.13、登记部门：工商局: X. 6 z W5 l Q: t5 z& E0 |8 m4 Q8 Y4 J/ ( _3.14、判断抵押设备价格是否合理的标准：市场价值的70%。, h2 C N A& h0 m# X- i$ U& . + R! c0 s4 * m0 V; x# a, S u3.2、在处理抵押设备时，担保公司事先与企业约定“企业无法还款，担保公司有权变卖设备还款”这句话是有效的，其优点在于变现周期短、节省费用。2 G S2 F , J3 X; m6 j2 t2 z& q4 R: F& l/ p# a3、通过上述的了解，我们应该在以后的业务中签定的协议或合同中避免这类绝押。% K* V1 j- z- K9 D8 2 Y3 B9 J % g! Q- P* L8 e+ w0 H1 Y4、商铺经营权和地下商场、停车库等的租金收益权! 1 l4 E2 - - s1 K& b! G( Y6 c2 u3 w/ P4.1、商铺经营权可以作为抵押5 s0 F9 b( F5 l* T0 V9 r6 : i, D物权法中规定中有个词：用益物权，是物权的一种，是指非所$ K9 7 r, ( Z. ! A/ Q l% X9 g/ r% N2 有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权.（海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利）。这里我们可以理解为：使用他人的财产获得收益。5 A x- Q+ m$ u O+ m! I& 9 F $ & x! p t4.2、登记部门：公证机关，6 q K( i# o: O+ s6 o4 . j! X! y3 L- i I K$ W6 l9 H担保法规定，没有规定抵押登记部门的财产一律去抵押人所在& T; _ R1 d% I8 m A0 e( i2 G E* T8 ; C X1 Z2 e的公证机关。) . j z0 J8 z& t1 i8 r8 z% m, M四、不可以或者存在争议的设定抵押的财产范围: 7 Y$ ?$ X0 p v# _4 s5 ) d& z1、民办学校、医院的教学、医疗设施& M& y. y3 k4 $ x y) C& q( O- Y# f/ m/ V7 K对于民办学校、医院的教学、医疗设施及各类许可证来说我们一般不能作为抵押。这是我们俗话称的高压区范围，但如果我们不得已涉及到这些行业，如何去那这部分的有效的财产作为抵押呢？, b, i( z# u, p9 j* y, Q ?; M$ s5 z抵押对象能否抵押的前提是“是否可以依法转让的财产性权利”， L j1 e6 A6 P: g6 s) + |/ _. G因此对于民办学校、民办医院来说可以采取对股东持有的股份进- z# U/ H* W( q, + t& j/ i6 n% 7 r! C行质押。 s* $ Z& o: U + z5 A) j* E. s# ! G3 e: O2、集体土地上的厂房和农民房能否设定抵押( G3 r+ 5 t9 s0 h1 x+ g |8 J2 V- h& S* e3 d0 f# w我们在实际业务中经常见到某企业老板在城里做生意，但户口是农村的，且在农村有房子或者是老板在农村租赁了一块土地自建厂房，对于这样的资产我们如何去办呢？f! h: O7 H3 Z. 1 l! e& 9 t# a$ n C4 w/ p2 o2 _2.1、担保法规定，耕地、宅基地不能抵押，但担保法中还有条规定“尚未收割的农作物可以抵押”，对于这句话可以引深出“集体土地上的房屋可以抵押”。1 b8 o% L2 d5 M3 b3 m) f6 r4 x7 w& 6 |4 3 6 y3 q c! Y% * T+ d2.2、在对集体土地上的厂