浅淡合同效力若干问题研究(初稿1)

浅淡合同效力若干问题研究 提纲 一 合同的效力的概念及类型 二 合同的成立与生效的不同 三 合同效力范围研究 四 合同效力的表现特点与生效要件 五 合同的效力未定 六 合同被确认无效和被撤销后的法律后果 正文 在严格意义上 合同的效力只是指因 依法成立的合同 而直接产生的效 力 无效合同和可撤销的合同也产生一定的效力 但不是根据当事人的约定产 生的 是法律直接规定的 严格来说并不是 合同的效力 合同的效力不仅 仅限于其对当事人的 法律约束力 性 还应当具有对外的 对抗力 性 即合 同不容外人侵犯 尤其是来自法院及政府行政机构的不当干预 新合同法对合 同效力的规定 加强了对合同当事人的约束力 提高了合同的对抗力 扩大了 合同的效力范围 完善了合同的效力体系 与经济合同法 民法通则相比 弥 补了它们各自的不足 确为一大进步 但是在提高合同效力属性的层次和进一 步明确合同的对抗力属性方面 仍然存在着不足 在严格意义上 合同的效力只是指因 依法成立的合同 而直接产生的效力 无效合同和可撤销的合同也产生一定的效力 但不是根据当事人的约定产生的 是法律直接规定的 严格来说并不是 合同的效力 合同的效力不仅仅限于 其对当事人的 法律约束力 性 还应当具有对外的 对抗力 性 即合同不容 外人侵犯 尤其是来自法院及政府行政机构的不当干预 新合同法对合同效力 的规定 加强了对合同当事人的约束力 提高了合同的对抗力 扩大了合同的 效力范围 完善了合同的效力体系 与经济合同法 民法通则相比 弥补了它 们各自的不足 确为一大进步 但是在提高合同效力属性的层次和进一步明确 合同的对抗力属性方面 仍然存在着不足 一 合同的效力的概念及类型 一 合同的效力 合同效力又称合同的法律效力 是指法律赋予依法成立的合同 具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力 即合同所具有的法律拘 束力 所谓法律拘束力 是指法律的强制性而言 即法律以其强制 力迫使合同当事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为 在 严格意义上 合同的效力只是指因 依法成立的合同 而直接产生 的效力 无效合同和可撤销的合同也产生一定的效力 但不是根据 当事人的约定产生的 是法律直接规定的 严格来说并不是 合同 的效力 合同的效力不仅仅限于其对当事人的 法律约束力 性 还应当具有对外的 对抗力 性 即合同不容外人侵犯 尤其是来 自法院及政府行政机构的不当干预 新合同法对合同效力的规定 加强了对合同当事人的约束力 提高了合同的对抗力 扩大了合同 的效力范围 完善了合同的效力体系 与经济合同法 民法通则相 比 弥补了它们各自的不足 确为一大进步 但是在提高合同效力 属性的层次和进一步明确合同的对抗力属性方面 仍然存在着不足 二 合同的类型 根据不同的标准可以把合同的效力划分为不同的类型 一 根 据效力的范围可以把合同的效力分为对内效力与对外效力 前者是 指对合同当事人的效力 后者是指对合同当事人之外的第三人的效 力 二 根据合同效力是由合同直接产生还是间接产生 可以分为合 同本身的效力与合同的附随效力 前者由合同直接约定 后者是根 据诚实信用原则 由合同附带产生的效力 表现为由法律直接规定 附随效力包括先合同效力 后合同效力和合同履行中的附随效力 三 根据合同是否依法成立 可以分为依法成立合同的效力与非依 法成立合同的效力 前者与当事人订立合同的效果意思相一致 是 按双方当事人真实意愿所生的效力 后者主要是指合同无效或被撤销 所产生的法律后果 是法律强制规定的效力 往往不能与当事人的 效果意思相一致 四 根据合同的效力与当事人意志的关系 可以 分为意定的效力和因事实上契约关系所生的效力 合同自由 意思 自治 是合同法的基本原则 一般而言 合同的效力是当事人意思 自治的产物 但是 也有例外 事实上契约关系理论的提出 对 传统民法法律行为之价值体系 带来了重大的冲击 其企图以 客 观的一定事实过程 取代主观的 法律效果意思 而创设新的 契约观念的构想 注 王泽鉴 民法债编总论 第一册 第 169 页 使得合同效力可以再被分出一个类别 即仅仅依一定的事 实过程就可以产生合同的效力 一些当事人不是受其内在的主观意 愿约束 而是受其所做的事情的外在事实约束 例如 乘客是因为 其乘坐汽车这个事实而付车费的 注 参见 英 P S Atiyah Essays On Contract Clarendon Press Oxford P22 五 根据合同是有偿还是无偿 可以分为有偿合同的效力和无偿合 同的效力 有偿合同的效力强 无偿合同的效力弱 注 参见郑玉 波 民商法问题研究 二 第 5 8 页 在以上分类中 合同附随 效力 非依法成立合同的效力是广义上合同的效力 严格而言并非 合同的效力 二 合同效力的内涵及生效条件 合同的效力是指因合同而生的一系列权利 义务关系及相应的 法律责任 对此可以从三个方面来理解 一是合同的效力必须是因 合同而生的 或者直接产生 或者间接产生 而不是与合同无关 完全由法律直接规定的 作为合同效力产生根据的合同一般应是 依法成立的合同 合同效力的内涵包括信守合同和履行合同两个方面 信守合同 是指不擅自毁约的约束力 也可称之为合同的成立效力 履行合同 是指不违约的约束力 也可称之为合同的履行效力 这两层涵义相 互联系 统一于有效合同之中 同时存在于合同有效状态之下 后 者以前者为前提 当事人失去任一约束 都不利于合同目的的实现 同时 这两方面的约束力又有区别的必要 并非同时存在于任一合 同效力状态之下 在合同无效的状态下 二者均不存在 在合同未 生效的状态下 二者产生分离 只存在合同的成立效力 没有合同 的履行效力 合同效力涵义的这种二重性不仅是合同本身的内在要 求 也符合国家法律的价值要求 一方面 合同行为过程本身就包 括缔结合同与履行合同两个密切联系又相互独立的阶段 并且各阶 段的信用要求不同 合同订立过程中 要求当事人言之属实 不欺 骗对方 善意地安排双方的权利义务 在合同成立之后履行之前 要求信守诺言 不随意反言 在合同履行阶段 要求当事人有言必 行 按照约定履行自己的义务 不滥用权利及规避法律与合同约定 可见合同成立约束力内容与合同履行的约束力内容不同 另一方面 中华人民共和国合同法 第八条规定 依法成立的合同 对当 事人具有法律约束力 当事人应当按照约定履行自己的义务 不得 擅自变更或解除合同 依法成立的合同 受法律保护 此可见 合同法明确规定 依法成立的合同对当事人的约束力 既有 不得擅自变更或解除合同 即信守合同 不擅自毁约的束 又有 应当按照约定履行自己的义务 即履行合同 不违约的约束 我国 合同法 将合同生效制度设置于合同成立制度之后 表了法 律对合同成立与合同生效的区分 也反映了二者之间的关联性 广 义上讲 合同生效应包括产生成立效力和履行效力两重含义 由于 合同依法成立 即产生成立效力 因此 从逻辑上分析 不难看出 于合同成立后所说的合同生效 显然应解释为履行效力的产生 由 此可见 合同成立生效应具备以下条件 1 订约主体应为双方或多 方当事人 2 具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程 3 对 主要条款达成一致的意思表示 有些情形还需要某种形式作为载体来 进行表现 4 合同必须依法成立 前面三者是合同成立的条件 而 最后一条是合同是否生效必须具备的条件 二 合同的成立与生效的不同 一 合同的成立与生效的要件 合同的成立 是指当事人经由要约 承诺 就合同的主要条款 达成合意 即合同当事人意思表示一致而建立合同关系 表明合同 订立过程的完结 合同法第 25 条规定 承诺生产时合同成立 同时 合同法第 26 条 第 32 条 第 33 条分别规定了承诺通知到达要约人 对方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式 而无论何种方式 其核心都是当事人意思表示的一致 我们认为合 同成立要件有二 一是要有两个或两个以上的当事人 二是当事人 的意思表示一致 但是 在实践性合同中 仅有当事人的意思表示 尚不能成立合同 还须有物的交付 需要说明的是 我国合同法中 明文规定为实践合同的只有保管合同 因此 应当说意思表示一致 是合同成立的法律要件 保管合同成立所要求的保管物的交付是整 个合同法的例外 合同的生效 是指已经成立的合同在当事人之间 产生一定的法律约束力 并生产预期的法律后果 合同成立后 能 否发生法律效力 能否产生当事人所预期的法律后果 非合同当事 人意思所能完全决定 只有符合生效条件的合同 才能受到法律的 保护 合同生效有着与合同成立完全不同的法律要件 包括适用于 一般合同生效的普通和适用于某些特殊合同生效的特别要件 精通 要件有 1 当事人具有相应的民事行业能力 2 意思表示真实 3 合同内容合法 依此要件 无民事行为能力或限制民事行为能力 者所签合同无效 因欺诈 胁迫 乘人之然 重大误解或显失公平 等意思表示不真实的合同无效或效力不定 因恶意串通 损害他人 利益的合同 以合法的形式掩盖非法的目的 损害社会公共利益的 合同以及违反法律 行政法规的强制性规定的合同也都无效 特别 要件除具备普通要件的内容外 还须有 1 附生效得不偿失或期限 的合同 条件的成就或期限的到来 2 法律 法规规定应办理批准 登记等手续的合同 手续的完成 在上述情况下 合同虽已成立 但却可因各种原因而未能生效或自始无效 因此 合同成立与生效 的区别是一个不争的事实 在借款担保实践中 保证合同订立于借 款合同之前的情形下 保证合同是典型的符生效条件合同 因借款 事实未发生 生效条件未成就 保证合同不生效 二 合同成立与生效的区别反映的内容不同 合同成立与生效是两个不同性质 不同范畴的问题 合同成立 属于合同的订立范畴 解决的是合同是否存在的事实问题 是对合 同的事实上的判断 而合同生效属于合同的效力范畴 解决的是已 经存在合同是滞符合法律规定 是否条件成就或期限届至而具有法 律效力的问题 是对合同的法律价值判断 体现的意志不同 合同 成立强调当事人合意 体现意思自治原则 只要具备意思表示一致 这一基本事实 合同即告成立 合同生效强调立法者对合同关系的 评价 体现国家对合同的干预 不仅要求意思表示一致 而且要求 意思表示的真实性和自主性 要件的构成不同 解决的适用不同 合同成立与否在某些情况下可以选用合同的解释方法使之成立 鼓 励当事人积极从事交易 减少交易成本 而对合同的效力而言 则 不存在适用合同解释方法使无效合同转化为有效的可能性 时间上 有差异 合同成立是合同生效的逻辑前提 合同只有在成立之后才 谈得上进一步衡量其是否生效的问题 考察合同的生效 首先必须 考察合同是否成立 合同虽已成立 但是否生效有待进一步的判断 合同法 规定 依法成立的合同 自成立时生效 1 所谓合同的成立是指合同订立过程的完成 即当事人过人平 等协商对合同的基本内容达成一致意见 要约承诺阶段宣告结束 合同成立是当事人合意的成果 2 合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的 法律约束力 也就是通常所说的法律效力 3 合同的成立与合同的生效是两个完成不同的概念 合同成立 的要件是 1 订约主体存在双方或多方当事人 2 对主要条款达成合意 3 合同的成立应具备要约和承诺阶段 4 合同生效的要件是 1 行为人具有相应的民事行为能力 2 行为人意思表示真实 3 不违反法律和社会公共利益 4 合同 具备法律所要求的形式 三 合同效力范围研究 四 合同效力的表现特点与生效要件 新合同法对合同效力的规定 整体而言 加强了对合同当事人 的约束力 提高了合同的对抗力 扩大了合同的效力范围 完善了 合同的效力体系 具体表现在以下几个方面 一 对合同的无效与可撤销予以限定 与经济合同法相比 新 合同法中规定的合同无效的原因有了较大变化 一是对于以欺诈 胁迫的手段订立的合同 只有当其损害国家利益时 才属于无效 二 是只有违反法律和行政法规的强制性规定 合同才能被认定无效 所谓的 违法合同 并不能因其 违法 而一概视为无效 剥夺 其约束力 三是对于超越代理权限所签订的合同 新合同法不再规定 为无效 而规定为 效力待定 通过这些变动 减少了当事人所 据以提出合同无效和法院据以认定合同无效的因素 缩小了无效合 同的范围 增强了合同对当事人的约束力 关于合同的可撤销 新 合同法通过两个方面的规定 减少或限制了为摆脱合同的约束而对 撤销权的滥用 一是规定只有受损害方才有权以重大误解或显失公 平等为由请求撤销或变更合同 未受损害方只能接受合同的约束 二 是行使撤销权必须在知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内进行 否则无权主张合同可撤销 这样 可以避免这种合同的效力长期处 于可能因被撤销而造成的不稳定状态 二 没有规定情势变更原则 情势变更原则的直接后果是变 更或解除合同 对合同的效力影响至巨 同时 情势变更在实践中 又很难准确地予以把握 极有可能被一些不良当事人所利用 以出 现意外事件 艰难情形 hardship 注 参见 国际商事合同通则 第 6 2 2 条 等情势为由 要求变更或解除合同 规避合同效力 在我们这个合同效力观念本来就不太强的国度里 情势变更原则的 负面影响可能会更加突出 新合同法没有规定情势变更原则 尽管 并非无一不足 但对于维护合同效力而言 还是具有积极作用的 三 采纳了严格责任的违约责任原则 经济合同法采用的 是过错责任的归责原则 注 中华人民共和国经济合同法 1993 年修正 第 29 条 即使一方违约 如果其主观上没有过错 也不承担违约责任 在实践中 过错责任原则往往为一些当事人利 用来作为逃避其违约责任的借口 成为造成合同履行率低下 合同 约束力软弱的一个因素 新合同法吸取了这一经验 采取严格责任 其第 107 条规定 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定的 应当承担继续履行 采取补救措施或者赔偿损失等违 约责任 根据该规定 当事人任何一方违约 不论其主观上是否 有过错 除不可抗力之外 均应承担违约责任 违约责任是合同效 力的集中体现 如果说实行过错责任原则合同的效力还比较弱的话 那么实行严格责任原则就意味着合同效力的增强 它将使当事人对 其违约责任再无可推脱 只能按照约定全面履行自己的义务 新合 同法的严格责任原则为合同的效力 尤其是对当事人的约束性效力 提供了坚强 有力的保障 四 制约了政府和法院等机构对合同的不当干预 首先 新合同法取消了经济合同法中的 合同管理 一定程度上限制了 工商管理部门等政府机构对合同的滥行干预 其次 新合同法规定 对于重大误解 显失公平和因欺诈 胁迫 乘人之危订立的合同 当事人请求变更的 人民法院或仲裁机构不能撤销 第 54 条 第 3 款 按照该规定 合同变更或撤销的选择权归当事人 法院或仲 裁机构无权在当事人请求变更合同时将合同撤销 这是第一次明确 地在法律上防止了以裁判权形式对合同效力和当事人合同权利可能 造成的侵害 第三 新合同法更为明确地规定了合同的解除权归当 事人 其第 94 条明确排除了法院或仲裁机构依职权主动解除合同的 任何可能 与此不同 原经济合同法第 26 条则规定 凡发生下列情 形之一者 允许变更或解除经济合同 在立法精神上 应当 说该规定并未授予法院自行解除合同的权力 但是 由于其用了 允许变更或解除 的字样 却未指明 允许 谁来变更或解除 就为曲解法律留下了漏洞 一种认识便是 法律既允许当事人变更 或解除合同 也允许法院来变更或解除 于是 在实践中就出现了 当事人没有请求变更或解除合同 而法院主动依职权为当事人变更 或解除的怪现象 按新合同法的规定 这是难以发生的 至少在法律 条文的表述中没有留下可乘之机 从而为维护合同的效力 尤其是 对抗力 提供了法律保障 五 规定了合同附随效力 一是规定了先合同附随效力 即在 合同成立之前的订立过程中 在缔约的当事人之间便产生了一定的 权利义务关系 如当事人在订立合同过程中不得假借订立合同 恶 意进行磋商 不得泄露所知悉的对方商业秘密 否则 给对方造成损 失的 应当承担损害赔偿责任 即缔约过失责任 第 42 43 条 二 是规定了履行中的附随效力 该法第 60 条第 2 款规定 当事人应当 遵循诚实信用原则 根据合同的性质 目的和交易习惯履行通知 协助 保密等义务 三是规定了后合同附随效力 第 92 条规定 合同的权利义务终止后 当事人应当遵循诚实信用原则 根据交 易习惯履行通知 协助 保密等义务 合同附随效力的规定 健 全了广义上的合同效力的体系 有利于加强合同活动中的精神文明 建设 维护当事人的合法权益 改善市场交易秩序 二 合同的生效要件 已成立的合同工要产生当事人预期的后果 即在当事人之间产 生约定的权利义务关系 必须具备法宝的生效要件 这种生效要件 可分为一般生效要件和特别生效要件 一般生效要件是所有合同生 效必须具备的基本条件 特别生效要件则是法律特别规定或当事人 特别约定的生效要件 有现行立法规定 合同的一般生效要件如下 1 当事人具有相应订立合同的能力 合同是当事人以设立 变 更 终止民事权利和民事义务为目的 有意识地追求特定法律后果 的行为 它直接关系到当事人的利害得失 因此要求当事人必须能 够认识和辨认自己 的行为 判断自己行为的法律后果 即必须具有 相应的订立合同的能力 从事合同行为的主体分为自然人 法人和 非法人团体 依据不同的主体和不同的合同 法律对其资信状况 认知能力 独立承担责任的能力有不同的要求 2 意思表示真实 意思表示真实是合同有效的重要条件 在大 多数情况下 行为人的意思表示于外部的意思同其内心真实意思是 一致的 但是 有时行为人的意思表示与其真实意思不符合 在意 思表示不真实的情况下 不能仅以行为人表示于外部的意思为根据 而不考虑行为人的内心意思 例如 行为人在重大误解下作出的意 思表示 与其真实意思完全不符 如仅以行为人的外部表示为准 则不利于保护行为人的利益 合同成立和合同生效对当事人意思表 示的要求是有所不同的 合同成立只要求当事人意思表示的一致 而不强求真实 而合同生效则要求意思表示不仅一致而且必须真实 3 不违反法律和社会公共利益 合法是民事法律行为的本质属 性 也是民事法律行为有效的当然要件 合同能产生法律效力就在 于当事人的意思表示符合法律的规定 不合法的合同显然不能受到 法律保护 也不能产生当事人所期待的法律效果 同时 合同不仅 应当符合法律 而且在内容上也不得违反社会公共利益 有些国家 将社会公共利益称为 善良风俗 或者 公共秩序 将违反社会 公共利益作为有效合同的要件 可以弥补法律规定的不足 对于表 面上虽未违反现行法律规定 但实质上损害了全体人民的共同利益 破坏了社会经济生活秩序的合同行为 可认定为违反社会公共利益 而无效的合同 五 合同的效力未定 效力未定的合同是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件 其 生效与否尚未确定 须由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能 确定自身效力的合同 这种合同在双方当事人订立后 作为第三人 的权利人对此予以承认 则合同生效 第三人如对此予以拒绝 则 合同无效 在权利人承认或者柜绝前 该合同的效力处于未定状态 这里所称的效力显然是指广义的合同效力 即合同的一般法律约束 力 一 效力未定合同的特征 第一 合同已经成立 也就是说已经具备了合同的全部成立要 件 第二 合同是否有效还未确定 既不是无效合同也不是已经生 效的合同 第三 合同是否有效将取决于第三人的同意与否 导致合同效力未定的原因主要是合同主体资格的欠缺 根据合 同的规定 效力未定的合同包括无行为能力人 限制行为能力人未 经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄 智力或者精神状态不 相适应的合同 无权代理人与相对人订立的合同 无处分权人订立 的处分权利人财产的合同以及法定代表人越权订立的合同 二 根据 合同法 第四十七条 第四十八条 第五十一条 的规定 效力未定的合同主要有三类 1 限制民事行为能力人订立 的合同 必须经法定代理人追认后 该合同有效 但纯获利益的合 同或者与其年龄 智力 精神健康状况相适应而订立的合同 不必 经法定代理人追认 2 无代理权人以被代理人名义订立的合同 未 经被代理人追认 对被代理人不发生效力 3 无处分权的人处分他 人财产 经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的 该合同有效 三 效力未定合同效力待定合同的生效时间 三 效力未定合同效力待定合同的生效时间 效力待定合同因追认而成为有效合同 但合同何时发生效力法 律并没有具体规定 学理通说认为 合同溯及于成立之时发生效力 其理由主要有三 一是追认通知并非订立新合同的行为 而是对既 有合同的补正