《建设工程招投标与合同管理实务》 (5).doc

建设工程招投标与合同管理实务 (5) 第6章建设工程施工承包索赔6.1建设工程索赔概述6.1.1索赔索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。 11）索赔的提出具有双向性；22）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。 索赔的特征6.1.2建设工程索赔建设工程索赔通常是指在建设工程合同实施过程中，合同的一方当事人因为对方不履行或者未能正确履行合同中所规定的义务而遭受经济损失或者权利侵害，通过一定的合法程序向对方当事人提出经济赔偿或者时间赔偿的行为。 6.1.3建设工程索赔起因1工程项目的特殊性2工程项目内外部环境的复杂性和多变性3参与工程建设主体的多元性4工程合同的复杂性及易出错性5不可抗力因素6.1.4建设工程索赔的分类按索赔目的和要求分类工期索赔费用索赔按索赔事件的性质分类工程延期索赔工期拖延索赔工程加速索赔工程终止索赔按索赔的处理方式分类单项索赔总索赔按索赔有关当事人分类承包人与发包人之间的索赔承包人与分包人之间的索赔承包人或发包人与供货人之间的索赔承包人或发包人与保险人之间的索赔6.1.5承包商向业主的索赔1因合同文件引起的索赔有关合同文件的组成问题引起的索赔；关于合同文件有效引起的索赔；因图纸或工程量表中的错误而引起的索赔。 2有关工程施工的索赔地质条件变化引起的索赔；工程中认为存在障碍引起的索赔；增减工程量的索赔；各种额外的试验和检查费用的索赔；工程质量要求的变更引起的索赔；指定分包商违约或延误造成的索赔；其他有关施工的索赔。 3关于价款方面的索赔关于价格调整方面的索赔；关于货币贬值和严重经济失调导致的索赔；拖延支付工程款的索赔。 4关于工期的索赔关于延展工期的索赔；由于延误产生损失的索赔；赶工期的索赔。 5特殊风险和人力不可抗拒灾害的索赔（ （1）特殊风险的索赔（ （2）人力不可抗拒灾害的索赔6工程暂停，终止合同的索赔6.2建设工程常见索赔6.2.1合同文件引起的工程索赔1合同文件自身缺陷的原因2工程变更引起的合同索赔3合同文件的组成、有效性、图纸或工程量表中的错误问题引起索赔在工程项目实施的过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面作出的改变，称为工程变更。 工程变更分类业主对工程提出变更承包商提出工程变更监理工程师提出工程变更2工程变更引起的合同索赔工程变更提出工程变更审查工程变更批准工程变更估价工程变更令的发布与实施工程变更计量与支付工程变更的程序6.2.2工程施工过程中的索赔工程施工索赔一般是由于业主或其他非承包商方面原因，致使承包商在工程项目施工中付出了额外的费用或造成了损失，承包商通过合法的途径和程序，运用和解、谈判、仲裁或诉讼等手段，向业主提出偿付其在工程施工中的费用损失或工期延长的要求。 1索赔意向书索赔意向书索赔桩号索赔事由及依据事件发生起算日期估算损失2索赔项目种类及起止日期（ （1）延期发出图纸引起的索赔（ （2）恶劣的气候条件导致的索赔（ （3）工程变更导致的索赔（ （4）以承包商之能力不可预见引起的索赔（ （5）由外部环境而引起的索赔（ （6）监理工程师指令导致的索赔（ （7）其他原因导致的施工单位的索赔3同期记录日期从索赔事件起算日起至索赔事件结束日止。 同期记录的内容包括事件发生时及过程中现场实际状况导致现场人员、设备闲置的清单对工期的延误，对工程的损害程度导致费用增加的项目及所用的人员、机械、材料数量、有效票据等4详细情况报告在索赔事件的进行过程中，承包人应向监理工程师提交索赔事件的阶段性详细情况报告，说明索赔事件目前的损失款额影响程度及费用索赔的依据，同时将详细情况报告抄送、抄报相关单位或视具体情况由监理工程师而定。 5最终索赔报告当索赔事件造成的影响结束后，施工单位应在合同规定的时间内向监理工程师提交最终索赔详细报告，并同时抄送、抄报相关单位。 索赔申请表要填写索赔项目、依据、证明文件、索赔金额和日期。 索赔依据一般包括在建工程技术规范、施工图纸、业主与施工单位签订的工程承包协议、业主对施工单位施工进度计划的批复、业主下达的变更图纸、变更令及大型工程项目技术方案的修改等。 索赔证明文件包括业主下达的各项往来文件及施工单位在施工过程中收集到的各项有利证据。 6设计变更单、工程联系单与工程签证单设计变更单是设计单位就工程设计变更有关事项的说明文件，任何单位如果有关于设计变更的事项进行协商时，必须与之相符，要求对变更内容进行合理修改的建议除外；工程联系单是可用于参建各方之间的联系方式，可以就工程建设有关问题进行协商，协商意见以议定的纪录为准；工程签证如果与工程变更有关，就必须与之对应，不能随意修改、变更意图。 6.2.3特殊风险索赔特殊风险一般是指战争、敌对行动、入侵、敌人的行为，核污染及冲击波破坏、叛乱、革命、暴动、军事政变或篡权、内战等等。 6.2.4不可抗力索赔1不可抗力事件引起的索赔在新版FIDIC施工合同条件中，不可抗力通常是满足以下条件的特殊事件或情况一方无法控制的、该方在签订合同前不能对之进行合理防备的、发生后该方不能合理避免或克服的、不主要归因于他方的。 不可抗力事件发生导致承包人损失，通常应该由发包人承担，即承包人可以据此提出索赔，这类灾害造成的损失可以向承保的保险公司索赔。 2不可抗力事件的范围由于自然原因引起的，如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等；由于社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令、封锁等。 3不可抗力事件的通知期限、方式不可抗力事件发生后如影响合同履行时，发生事件的一方当事人应按约定的通知期限和通知方式，将不可抗力事件情况如实通知对方，如以电报通知对方，并在15天内以航空信提供事故的详尽情况和影响合同履行程度的证明文件。 对方在接到通知后应及时答复，如有异议也应及时提出。 4不可抗力事件的处理与证明发生不可抗力事件后，应按约定的处理原则和办法及时进行处理。 不可抗力的后果有两种一是解除合同，一是延期履行合同。 在国际贸易中，当一方援引不可抗力条款要求免责时，必须向对方提交有关机构出具的证明文件，作为发生不可抗力的证明。 5注意事项发生事故的一方当事人应按约定期限和方式将事件情况通知对方，对方也应及时答复；双方当事人都要认真分析事件的性质，看其是否属于不可抗力事件的范围；发生事件的一方当事人应出具有效的证明文件，以作为发生事件的证据；双方当事人应就不可抗力的后果，按约定的处理原则和办法进行协商处理。 处理时应弄清情况，体现实事求是的精神。 6.2.5工程暂停、中止、终止合同的索赔施工过程中，工程师有权下令暂停全部或任何部分工程，只要暂停命令并非承包人违约或其他意外风险造成的，承包人不仅可以得到要求工期延展的权利，而且可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。 由于发包人违约或发生了不可抗力事件等造成工程非正常终止，承包人和分包人因蒙受经济损失而提出索赔；如果由于承包人或者分包人的原因导致工程非正常终止，或者合同无法继续履行，发包人可以对此提出索赔。 承包人决定是否接受最终的索赔结果。 承包人提出索赔申请。 发出索赔意向通知书后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。 工程师审核承包人的索赔申请。 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。 工程师与承包人谈判达不成共识时，工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见，报送业主并通知承包人。 由发包人审批工程师的索赔处理证明。 建设工程索赔程序6.3建设工程索赔程序与文件6.3.2建设工程索赔文件索赔文件一般按照索赔事件的发生、发展、处理及事件的最后解决过程进行编写。 索赔文件通常包括总述部分、论证部分、索赔款项和工期的计算部分、证据部分。 6.4.1建设工程反索赔的概念与特征1建设工程反索赔概念反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔，不让对方提出的索赔成功或者全部成功。 6.4建设工程反索赔2建设工程反索赔特征反索赔一般是不主张也不补偿，提出主张是获得补偿的前提。 反索赔是在索赔方提出索赔的事后或者事中提出的。 反索赔同样是依法、依约定和惯例解决问题的过程。 同索赔一样，反索赔也要依据合同以及法律法规的规定。 反索赔发生在建设工程合同实施过程中，其本身属于正常商业经营行为。 反索赔要按固定程序进行，必须以合同的约定为基础，并且要以发生实际损失为前提。 反索赔也是一种期待的权益，能否成功要看证据是否确实充分，证据不足则难以得到确认。 3反索赔的对抗性?针对索赔方的索赔要求而提出，是一个独立的请求，具有对抗性，目的是为抵消和排斥对方的索赔要求，以减少自身损失。 反索赔与反诉?针对索赔而主动作出还击，对对方的索赔要求，进行反驳与对抗，不让对方的索赔成功或者全部成功以及在对方同样存在违约行为，并且未赔偿其违约行为而产生的损失时，有权拒绝赔偿，从而减少自身损失。 反索赔与抗辩6.4.2反索赔的分类（ （1）工期延误反索赔（ （2）施工缺陷反索赔（ （3）对超额利润的索赔（ （4）业主合理终止合同或承包商不正当放弃合同的索赔（ （5）工伤及财物损坏的索赔（ （6）对指定分包商的付款索赔1对承包商履约中的违约责任进行索赔2对承包商提出的索赔要求进行评审、反驳与修正3FIDIC合同反索赔（ （1）承包商违约（ （2）法规变化（ （3）不可抗力6.4.3建设工程反索赔的方法1积极防御2反驳索赔方的索赔报告3反索赔中主动提出索赔（ （1）工程质量反索赔（ （2）担保的反索赔（ （3）拖延工期的反索赔（ （4）保修期内的反索赔（ （5）保留金的反索赔（ （6）承包商未遵循监理工程师指示的反索赔（ （7）工程变更或者放弃时的反索赔（ （8）不可抗力的反索赔6.4.4反索赔注意问题1早期索赔管理2资料、证据的收集和积累3