浅谈建筑工程的转包与分包.doc

浅谈建筑工程的转包与分包近年来，随着对建筑法、招投标法执法力度的加强，建筑行业非法转包、违法分包的乱象在一定程度上得到了遏制，建筑市场行为得到进一步的规范。但是，由于一些人对非法转包、违法分包的概念不是十分清楚，一提及转包和分包，就认为统统是违法的，这就影响了合法分包的正常进行。所以，只有分清什么是合法分包、什么是违法分包和转包，才有利于建筑行业的健康发展。一、转包与分包的概念。转包是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为建筑工程新的承包人的行为。转包有两种形式：一是承包人自己不实际履行合同，将承包的工程整体转让给他人履行的行为，也就是合同主体的变更；另一种是承包人将承包的建筑工程肢解后，以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。不论是整体转包还是肢解后转包，他们都有一个共同的特点，那就是承包人自己不实际履行合同，而是把承包的建筑工程转交给他人完成。建筑工程分包是指总承包的单位，将其总承包的建筑工程的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订分包合同，此时总承包单位就成为分包合同的发包人。另外，还有一种劳务分包，是建筑工程的总承包单位或者分包人以计件或者计时的方式把建筑工程的劳务分包给劳务承包人，由工程总承包单位或者分包人支付劳务报酬的行为。二、转包与分包的法律特征。一般来说转包具有下列法律特征：（1）转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人， 转包人不履行建设工程合同中应由承包人（转包人）履行的全部义务。（2）转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成，这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。（3）建筑法第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。不论以哪种形式出现的转包，都将最终导致转包人不实际履行合同而转手渔利。这样层层转包，使实际履行合同的转承包人如果按照国家质量标准履行合同将无利可图，很难保证建筑工程质量。因此，建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。所以，只要是转包，就是违法的。建设工程专业分包具有如下法律特征：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包工程以后，可以按照合同约定或者在征得发包人的同意后，将部分专业工程交由第三人完成；（2）第三人就其完成的工作成果与总承包人和勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；（3）分包的部分工程不得涉及主体工程；（4）分包单位不得将其承包的工程再次分包。建筑工程分包与转包不同，如果总承包合同约定可以分包，或者经建设单位认可，总承包人是可以将承包的建筑工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包人的。如果一味地禁止分包，将会导致作业面过窄，影响工程进度。同时，也不利于建筑行业的专业化发展。建筑法二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，”这就是对合法分包的充分肯定。需要指出的是，不论是总承包人还是分包人，都可以对自己承包的建筑工程进行劳务分包的。只要劳务分包单位具有相应的建筑工程劳务分包资质，法律就不加以禁止。但是，并不是所有的分包都是合法的，以下几种形式的分包是法律所禁止的：（1）总承包单位将建筑工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（2）建筑工程总承包合同没有约定，又未经建设单位认可，总承包人即将其承包的部分工程交给其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建筑工程再分包的。三、专业分包与劳务分包的区别与联系。劳务分包与专业分包相同之处有：1、劳务承包人必须具有相应资质，在资质等级范围内承揽工程；2、劳务承包人必须亲自完成分包工程；3、劳务承包人就其施工内容对劳务发包人负责；4、劳务承包人必须接受劳务发包人的质量管理和安全生产管理。区别之处有：1、专业分包的内容是分步分项工程，计取的是工程款，表现为包工包料；劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”。2、专业分包的发包人只能是总承包人，涉及三方当事人；劳务分包的发包人可以是总承包人，也可以是专业工程承包人，可能涉及四方当事人。3、分包专业工程，除施工总承包合同中有约定外，必须经总发包人同意；分包劳务作业无需总发包人同意。4、专业分承包人不能再次分包，但可以将劳务作业分包，劳务承包人不能将劳务作业再次分包。5、专业分承包人与总承包人就专业工程对总发包人承担连带责任，劳务承包人仅就劳务作业对劳务发包人负责，对总发包人不直接承担责任。四、分清合法分包与非法分包的意义分清合法分包与违