论我国金融衍生产品市场法律监管制度的建构　.doc

论我国金融衍生产品市场法律监管制度的建构 xx年第4期(总第155期)理论探讨THEORETI CALIN、，ESTIGATl0NNo4，xxGeneralNo155论我国金融衍生产品市场法律监管制度的建构苗(齐齐哈尔大学哲学与法学学院，黑龙江齐齐哈尔161006)摘要金融衍生品市场的快速发展使我国传统金融监管面临严峻的挑战，如何有效提高我国金融衍生品市场的监管效果具有重要的现实意义。 在我国金融衍生产品市场法律监管建设过程中，应针对现存问题，一方面做好监管组织建设，明确各监管主体目标、职能及相互关系，另一方面要建立健全相关法律制度，防范其可能产生的金融风险，保证市场健康发展。 关键词金融衍生产品；金融市场；法律监管D92228文献标志码A10008594 (xx)04016703 一、我国金融衍生品市场监管机构现状我国现行金融衍生品市场监管由政府监管、行业协会自律监管和交易所监管三个层面构成。 1政府监管层面。 目前，我国金融衍生工具的政府监管采用的监管模式是一线多头，即金融监管权集中在中央政府一级。 由中国人民银行、银监会、证监会、保监会等多个中央级的金融监管机构及其派出机构负责对金融衍生工具市场实施监管。 中国证券业监督管理委员会对证券期货市场实行集中统一监管，对于未来将要推出的首个金融期货交易品种股指期货，期货交易管理条例已将监管主体明确为中国证监会。 但其他金融期货品种，如利率期货、外汇期货的监管主体有待进一步明确。 中国银行业监管委员会xx年发布的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法第5条规定，中国银行业监督管理委员会是金融机构从事衍生产品交易业务的监管机构。 第6条又规定，金融机构从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易以及场内衍生产品交易，应当遵守国家外汇管理及其他相关规定。 由此可推断，外汇管理局应当对涉及外汇方面的衍生工具具有监管的权力。 xx年6月15号实施的全国银行间债券市场债券远期交易管理规定规定，对债券远期交易的监管工作应当是由全国银行同业拆借中心、中央国债登记结算有限公司和中国人民银行共同协调进行的。 由于债券的远期交易也属于金融衍生工具的一种，所以对其具有监管权力的全国银行间同业拆借中心、中央国债登记结算有限责任公司和中国人民银行也是金融衍生市场的监管主个上市交易的品种。 期货交易所是不以营利为目的，按照其章程的规定实行自律管理的机构。 期货交易管理条例明确规定了期货交易所的市场监管职能期货交易所应当建立、健全各项规章制度，加强对交易活动的风险控制和对会员以及交易所工作人员的监督管理。 二、现行金融衍生品市场法律监管存在的问题1现行监管模式不利于对金融衍生产品市场进行有效监管。 我国对金融衍生产品的法律监管模式延续金融监管的“分业监管”模式，虽然这种模式在监管之初，既成功地抵御了亚洲金融危机的冲击，又稳妥地化解了一些金融风险，但是这种监管模式，在面对金融衍生产品的法律监管时会产生许多难以协调的问题，不利于法律监管作用的发挥第一，金融衍生交易涉及多个金融领域，因此对其xx0228作者简介苗绘(1965一)，女，黑龙江齐齐哈尔人，法学系副教授，硕士，从事民商法研究。 167实施有效监管的机构也必须具备跨市场和跨行业的综合特征。 金融衍生产品作为一项创新型的业务，它所具有的灵活性的特征使得金融衍生产品的类型会在金融业务的范围内形成交叉，如果按照分业监管的模式进行监管，就需要在银行、证券、保险等部门之间进行协调，这样会产生较高的协调成本。 第二，防范风险是对金融衍生市场进行法律监管的目的之一，法律监管必须对风险的发生作出迅速的反应，而金融衍生产品的交叉使法律监管需要在不同部门之间协调，有可能使风险得不到及时的处理造成严重的后果，不利于整个金融市场的稳定，无法实现法律监管的目的。 2金融监管内容和手段单 一、滞后。 我国金融监管工作指导思想的一个重要转变是逐步由单纯的合规性监管过渡到合规性监管与风险性监管并重。 但目前我国金融监管的内容主要仍是机构的审批和经营的合规性，对金融机构日常经营的风险性监管尚未全面展开，对市场退出前的监管基本是空白。 在现行的监管中还存在着重审批、轻管理，重国有银行、轻其他银行和非银行金融机构，重传统的存贷业务、轻表外业务及其他金融创新业务等问题；从金融监管方式看，我国监管方式大体有三种金融当局的监管、金融机构的自我监管以及社会的外部监督。 我国目前主要是金融当局的监管。 一方面，金融机构缺乏自我约束、自我管班的机制，内部监管流于形式，缺少行业自律组织；另一方面，由于制度以及人员素质等原因，会计师事务所、审计师事务所等社会监督机构对金融业的检查，没有形成披露制度，缺乏透明度；bk金融监管的手段看，我国金融监管的手段主要应有法律、经济和行政等三种，监管应是依法进行，而我国的金融监管却存在着法制建设滞后、在具体操作中执法不严、约束力不强，只注重定性，缺乏量化指标，操作随意性大，监管工具滞后，监管效率低下，没有建立与实施足够的、针对金融衍生品的监督检查制度等问题。 3监管过程中某些原则性问题把握不当。 对于场外金融衍生交易的现行监管原则中最主要的一条是禁止投机性金融衍生交易。 这一原则不仅及于普通企业，而且还约束金融机构。 而在经济学意义上使用的“投机”概念是指金融市场上的一种交易模式，与“对冲保值”模式相对。 在金融衍生交易中投机者是交易风险的承担者，是套期保值者的交易对手。 如果简单的禁止投机，禁止投机者参与交易，那么金融衍生品所具有的套期保值和转移风险的功能将无法实现，交易也不可能完成。 在允许金融机构进行金融衍生交易的同时，禁止金融机构进行投机性交易，是自相矛盾的。 同时套期保值与投机在实际交易中没有明确的界限，将禁止投机作为监管原则，无论对于监管者还是交易者来说都是无法准确做到的。 因此，这样的原则规定不仅起不到对金融衍生交易加强监管、防范金融风险的作用，反而可能使金融衍生品产生与存在的初衷落空，起不到转移风险的作用，甚至影响金融体系的正常运转。 4自律型监管组织欠缺或功能不全。 从自律型监管这一层次来看，我国现在还没有专门用于金融衍生产品交易的场所，金融衍生产品行业协会尚未建成，现有的金融机构自律组织对于金融衍生产品的监管缺乏相应的管理168措施。 具体来看，第一，自律管理流于形式，对行业的自律作用不重视。 对行业自律组织的地位和作用缺少足够的认识，忽视了自律组织的建设。 由于协会对会员的违规行为缺乏制裁，往往制定公约容易，执行约束难。 协会职能作用没有得到充分的发挥，一些行业自律性组织得不到认可，无法树立威信和影响力。 第二，自律组织的内部管理不完善，人员素质不高。 管理人员往往由监管机构派出，由于不了解行业经营情况，难以对行业内部的问题和风险进行管理。 协会在某种程度上成为政府代言人，难以发挥其自律组织的职能。 第三，自律组织相对松弛，不能适应未来金融衍生业务发展的需要。 随着金融业混业经营的发展，严格以行业类别建立的自律组织已不适应金融衍生业务发展的需要，对跨行业的业务活动的自我管理也会显得力不从心。 三、完善金融衍生品市场法律监管的具体制度建议1监管组织机构。 在政府监管层面上，政府对国际金融衍生工具的监管应着眼于宏观的、全局性的和基础性的问题。 其目的就是保护市场的竞争性、高效性和流动性，为市场管理创造一个有法可依、有章可循的环境，保证交易按诚实信用和公平、公正、公开原则进行。 针对金融业从分业经营向混业经营过渡的趋势，建立相应的集中监管体制。 金融业务多元化之后，只有集中监管，才能消除监管盲区，才能避免多头监管带来的混乱局面，避免国际金融衍生工具市场风险对整个金融体系的巨大冲击。 因此，我国国际金融衍生工具市场监管总的发展趋势是走集中监管的道路，有必要建立个全国统一的有绝对权威的国际金融衍生工具交易监管机构。 但建立上述机构还需较长时间，目前人民银行、银监会、证监会和国家外汇管理局应进一步促进金融监管的科学、高效和统一，明确各部门职责，加强其信息共享和互助协调。 现阶段，具体可以联席会议的形式加强沟通；待时机成熟后，最终融合银行业和证券期货业的监管，设立国际金融衍生工具市场统一权威的监管组织。 在行业协会的自律性监管层面上，要发挥其自律功能，加强行业自律监管职能，完善组织建设。 目前我国的行业协会仍只是一般松散的行会，离形成有效的行业自我监管的非营利性社会团体法人还有相当的距离。 因此，现阶段应该加强对自律性组织的建设和功能完善，通过法律法规明确其权力义务。 为此，笔者认为应以法定形式赋予金融衍生产品行业协会以下职权一是制定并执行会员行为准则权，即协会有权依法定程序制定会员行为准则和职业道德标准，该准则经政府监管机构批准后生效。 二是中层监管权，即协会有权在行业内进行职业道德教育，强化职业道德规范；组织和教育会员学习有关金融衍生交易的法规、规章，培养会员的遵纪守法意识；负责宣传和普及衍生交易知识，培训从业人员；负责会员资格的审查登记，监管已注册会员的经营状况；在政府监管机构授权的范围内对会员的业务、财务状况进行稽核；调解纠纷，协调会员关系，受理客户投诉，进行调查、处理，并协助配合政府监管部门调查的开展。 三是处罚权，即协会对违反协会章程和会员行为准则的会员，可以按照章程对其进行处罚，会员有权对处罚进行申辩，并在处罚后报政府监管机构备案。 在交易所层面上，为充分发挥交易所对保护市场竞争性、高效性和流动性的重要作用，建立统一的金融衍生品交易所。 笔者认为，采取单独设立金融衍生工具交易所的方式符合世界金融衍生工具发展潮流，也更适合于我国国情，有利于促进我国金融衍生工具市场的成熟。 金融衍生工具在本质上是金融市场中投资者规避风险的工具，必须要求与相关金融市场，如国债市场、股票市场、外汇市场建立一种联动机制，加强市场与市场之间、管理部门与管理部门之问的协调与沟通，尤其是当金融市场发生较大波动时更应如此。 但这正是目前商品交易所所欠缺的。 金融衍生工具市场的运作机制不同于现货市场。 期货市场与现货市场是两种不同的交易形式，它们的交易原理、风险特征和监管机制有很大区别。 现货交易和衍生交易的生命周期不同，后者到交割期为止，彼此时间不同、风险特征不同，不能在一个监管思路下、一个管理系统中处理两个不同属性的问题。 金融衍生工具风险管理的要求远高于现货交易，忽视现货交易和期货交易之间的区别，将现货市场的管理办法套用于期货市场，不利于监管。 其次，根据1999年颁布的期货交易管理暂行条例第4条的规定，期货交易必须在期货交易所内进行。 金融期货属于期货交易的一个类别，如果将金融衍生工具交易放在证券交易所中显然与这一法律规定相抵触，因此有必要建立统一的金融衍生品市场。 2完善相关金融衍生工具市场监管的具体法律制度。 完善金融衍生品市场准入制度，即主体准入制度和客体准入制度。 所谓主体是指金融衍生品市场的参与者；而客体则是金融衍生产品。 无论是主体参与金融衍生品市场的行为，还是作为客体的金融衍生品适应金融业的发展都需要推陈出新，都需要有一个严格审慎的标准，才能保证金融衍生品市场的健康有序发展。 我国金融业还未形成成熟有序的市场，特别是金融衍生品的杠杆特性，其对于风险的放大效应，使金融衍生品市场的准入制度相对于其他金融市场要更加的严格。 在金融衍生品的主体准入制度上，xx年3月1日生效的金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法中对能够参与金融衍生产品交易的主体作了严格的限制，其中明确地将非金融机构排除在市场之外，并且对金融机构申请开办衍生产品交易业务规定了应具备的条件。 笔者认为，仅允许具备条件的金融机构进入金融衍生品市场，这就为金融衍生品市场设立了一个相对较高的门槛，一定程度上保证了金融衍生品市场的交易安全。 然而有更多的机构能够参与到金融衍生品市场中来是造就一个活跃的金融市场的前提，这就要求在时机成熟时允许更多的机构成为金融衍生品市场的主体，可由金融衍生品交易主管机关从注册资本最低限额、经营场所、从业人员等方面规定资格条件；至于场内交易的最终用户即客户，鉴于衍生交易面临的巨大风险最终是由客户来承担，因此，应当对客户的资产或企业性质等加以严格限定，对于关系国计民生的企业，应当限制或禁止其从事衍生交易。 金融衍生品的客体准入制度上，金融衍生品是在原生资产的基础上产生，金融衍生品的品种随着原生产品的不断变化也随之更新。 笔者认为，在新的金融衍生品进入市场之前应当对其风险进行事前的评估，针对不同金融衍生品制定不同的交易业务管理制度，以保障金融衍生品交易安全。 3交易合约制度。 交易合