新媒体的法律监管范文

1 1 新媒体的崛起及困惑 新媒体的崛起及困惑 当 数字化生存 成为越来越多人的生存态度 媒体的 数字化生存 已不可逆转地 踏上征程 毋庸置疑 随着社会经济文化各方面的快速增长和转型 过去忠实于传统广播电视的 受众正在逐渐被各种新兴的媒体争夺过去 互联网 手机 游戏等正在构成新一代受众获 取信息娱乐资讯的新核心 在中国 新媒体 这个信息在不到两年的时间已经被世人所 耳熟能详 纵观国际国内 几乎每种新媒体的出现都引发了传播业新一轮的革命并带来颠覆的商 业模式 新媒体融合了来自通信 IT 领域的新技术 新产品以及来自广电领域的节目内容 和服务 并共同构造起跨越多网络 多业务 多终端的整合平台 但是 就在这个看似商机无限的领域 新媒体的发展在中国却碰到种种尴尬 在相 关行政机关制定的各种部门规章和规范性文件的 政策关卡 前 诸多想介入新媒体领域 的人怕一不小心触犯法规而怯步不前 也有些运营商已因 违规操作 被勒令停止相关业 务的开展 不可否认的事实是 新媒体是在各种网络 各种业务 各种终端基础上结合起来的产 物 因此 新媒体本质上的 媒体 的属性和新媒体运营模式上的 新 的特点 表现出 新媒体行政监管的特殊性 体现在如下方面 首先 是内容的监管 从新媒体传播的内容看 有新闻 影视剧和其他各种视音频节 目 数据信息 图文信息 语音信息等多方面 从新媒体内容传播的方式看 虽然以 点 对点 传播为特色 但却是 多点对多点 的传播方式 同时 也有大量的大众传播的功 能和信息 尤其是以网络视频内容传播为基础的 P2P 新媒体业务 P2P 即 Peer to Peer 意 为对等网络 因此 新媒体本身还是被界定为 媒体 这就决定了新媒体运营主体必须 经行政机关的许可 并受到行政机关对内容的监管和审查 其次 是技术和运营的监管 从技术层面看 新媒体涉及到数字技术和网络技术 从 传输方式看 会涉及到互联网 宽带局域网 无线通信网 有线电视网和卫星等多种渠道 从传播的载体看 又包括了电视机 手机 电脑 车载接收设备和数据广播接收设备等 从运营的业务形态看 包括付费电视广播 视频点播业务 双向可视电话 网站浏览 收 发电子邮件 电子商务 联网游戏 短信 wap VolP 等电信和互联网增值业务 在我国 新媒体运营主体必须在获得行政机关的许可后方可开展业务 并且要受行政 机关对相关技术标准 传输渠道和传输方式的监管和审查 按现行法律制度 新媒体将要 面对包括信息产业部 广电总局 文化部 新闻出版总署 工商管理总局等多个行政管理 部门 2 2 我国与新媒体相关的主要行政法规 规章 我国与新媒体相关的主要行政法规 规章 从目前行政监管体制看 一方面 行政机关对现行行政法律文件的修改 补充滞后于 新媒体的快速发展 造成法律制度不该有的缺位 另一方面 各行政机关进行行政活动所 参照的法律文件多为行政法规和部门规章 规定 效力较低 仅限于本部门范围 造成有 法可不体的尴尬 且各行政机关在制订 执行部门规章和行政规定时往往各行其是 又造 成了行政法律制度执行的冲突 所有这些问题突出表现在对新媒体内容的管制和运营平台 技术标准的监管方面 首当其冲的行政机关是信息产业部和国家广电总局 除一部 邮电法 外 信息产业部实施行政活动的法律渊源主要是行政法规和部门自 行制订的部门规章和其他一些行政规定 2000 年 9 月 25 日公布施行的 中华人民共和国 电信条例 以下简称 电信条例 互联网信息服务管理办法 和其他四部行政法规 作为当前行政执法过程中调整信产部与其他行政机关之间 信产部与行政相对人法律关系 的基本法律参照 除此之外 还有 33 部门规章 若干个规范性文件 以及一些地方性电信 法规和规章 其中 电信条例 以调整电信市场 电信服务 电信建设 电信安全的法律关系为 主 作为第一部专门规范电信业的综合性行政法规 其制定与施行对促进我国电信市场的 健康发展起到了积极的作用 但是 电信条例 在网间互联互通的相关规范和三网融合 方面却存在着颇多的问题 前者在行政调解和裁决制度方面对 一边倒 的电信市场缺乏 有效的行政监管 不利于电信运营商的公平竞争 后者则回避了三网融合的问题没有对加 快中国信息产业的进程起到良好的推动和保护 反而滞后于社会的发展 甚至成为以后几 年阻碍信息产业发展的负面因素 互联网信息服务管理办法 只有二十七条 主要对经营性互联网服务和非经营性互 联网服务的监管设定了分界 对新闻 出版及电子公告类的互联网信息服务行政监管主体 和许可 备案程序予以确认 并对互联网信息服务的内容 从事互联网信息服务单位的设 立程序 监管方式 法律责任等关键事项做出指导性的规定 虽然以后若干个围绕互联网 各种信息服务的部门规章和规范性文件相继出台 并在这些法律文件中有所体现 但在网 间互联问题和三网融合问题并没有再多补充性的解释 我国最高立法机关尚未专门针对广播电视活动制定法律 国家广电总局目前进行行政 活动的法律渊源主要是 广播电视管理条列 广播电视设施保护条例 电影管理 条列 和 卫星电视广播地面接收设施管理规定 以及总局自行制定的一系列部门规章 和规定 除此之外 还有 35 个部门规章和一系列规范性文件 1997 年 9 月 1 日由国务院颁布施行的 广播电视管理条例 以下简称 条例 是 目前我国管理广播电视活动的基本法律依据 条例 的施行对于规范广播电视活动的秩 序 促进广播电视事业的发展 加强广播电视领域的法治建设发挥了积极的作用 但是从 当前情况看 十年前 条例 所确立的广播电视管理体制与现在广播电视产业推进的要求 相比已经显露出严重的滞后性 广电总局 2003 年 2 月 10 日发布施行 互联网等信息网络传播视听节目管理办法 的 出台 曾被新媒体和相关产业界看作是广电总局积极跟进中国信息化进程的一千信号 因 为这个规章首次明确了对视听节目的网络业务施行许可管理 只要获得广电总局颁发的 网上传播视听节目许可证 便可通过信息网络向公众传播视听节目 而 2004 年 10 月 11 日施行的修改过的 互联网等信息网络传播视听节目管理办法 业界称之为 39 号令 则进一步为电信和广电业务的相互渗透开启了一条 门缝 39 号令明确了 广电总局 负责全国互联网等信息网络传播视听节目的管理工作 县级以上地方广播电视行政部门负 责本辖区内互联网等信息网络传播视听节目的管理工作 从事信息网络传播视听节目 业务 应取得 信息网络传播视听节目许可证 但是 39 号令同时规定 信息网络传播视听节目许可证 的核发由广电总同按照信息 网络传播视听节目的业务类别 接收终端 传输网络等项目分播放自办节目 转播节目和 提供节目集成运营服务三类进行核发 尤其对以电视机为接收终端的信息网络传插视听节 目集成运营服务只能由经广电总局批准设立的省 自治区 直辖市及省会市 计划单列市 级以上广播电台 电视台 广播影视集团 总台 申请 其他机构和个人不得开办此类业 务 这些规定被指直接构成对电信运营商的限制 此外 39 号令对于通过信息网络对公众 传播的新闻类视听节目 影视剧类视听节目 和利用信息网络转播视听节目 链接或集成 视听节目都有严格的限制条款 而这些条款所指向的视听节目源均掌控于广电总局下属管 辖的节目生产 制作 播放机构 3 3 现行行政法律制度分析 现行行政法律制度分析 显然 当今新媒体技术 内容与运营的融合已经与目前中国行政机关职能的分离形成 了明显的矛盾 而在缺乏一部具有管辖范围广 效力较高的法律的前提下 各行政机关在 行政法规 部门规章的立法观念不同 法律体系不完善 法律制度层次低 直接导致了行 政机构监管效率低下的后果 1 立法观念的不一致是最为突出的问题 世界各国在广播电视和电信的行政管理制度和相关法律文件中 已经体现出允许广电 与电信的对称开放和混业经营的态势 因此 对于新媒体监管的行政主体 法律制度相对 于传统广播电视 电信的管理发生了许多新的变化 信息产业部和广电总局的现行行政法律制度源于不同的立法理念 因此两个部门对行 政法规 部门规章以及一系列规范性文件的制定和施行完全会产生不同的结果 在中国从 事新媒体产业的人都非常熟悉 国办 82 号文件 这个 82 号文件 指的是国务院办公 厅于 1999 年 9 月 17 日发布的 国务院办公厅转发信息产业部 国家广播电影电视总局关 于加强广播电视有线网络建设管理意见的通知 这个通知最主要的目的在于明确两个部 门应避免有线传输网络的重复建设和确保广播电视节目安全传输的问题 通知中指 出 广播电视以自身的技术优势 已成为受众最广泛的传播媒体 是舆论宣传的重要阵 地 对广播电视传输网络的管理 应充分考虑这种特殊性 另外强调了继续遵守电信部 门与广播电视部门的分工问题 即 电信部门不得从事广播电视业务 广播电视部门不得 从事通信业务 对此必须坚决贯彻执行 对各类网络资源的综合利用 暂只在上海试点 这个文件如今仍作为广电和信产两大行政部门划分业务关系的一根 红线 源于这样一种区分 较之信息产业网络规划 技术标准 市场准入 电信费率 互联 互通 服务质量等一般行业管理的行政监管活动 广电总局更着重于 媒体 所应具备的 舆论控制和舆论导向的监管职能 这在广电总局制定的众多法律文件中已经得到了充分的 反应 比如实行严格的许可制度和内容审制度 以事先监管为主 另外 随着入世 中国在电信服务方面将承担如下义务 允许外国服务商参与中国公 共电信网及其服务 履行关于电信业市场准入 国民待遇 最惠国待遇和透明度承诺等 一系列行政法规 部门规章都须按照平等 开放的原则逐步被补充 修改甚至废止 一些 原来设定的许可制度将被取消或以备案制度所替代 事先监管制度将逐步改为事先监管或 事后监管并重的局面 而广播电视在内容方面涉及到保护本国文化和历史传统等原因将对 WTO 相关规则进行保留 因此 多数许可制度和内容的审查制度仍将延续既有的行政管理 模式 以上原因是因涉及到社会宏观环境因素影响 而导致两个行政机关在法律制度设计上 遵循着不同的行政理念 还有一个原因却是来自行政法规 部门规章施行过程中的内部因 素 部门本位和地方本位思想 2 法律制度层次地下 不配套 有法难依 由于立法总是滞后于时代的发展 社会的进步 国务院授权制定的行政法规往往无法 具体深入到行政管理的各个细节 更无法预见改革所带来的各种新业务形态 新的运营模 式 因此 行政机关往往要在行政法规的基础上 以制定具有可操作性的部门规章和规范 性文件予以补充和完善 这其中 因涉及到部门利益 权力和财富的分配 和其他利益集 团 支持变革的主体和集团与反对变革的主体和集团的力量对比及变化 还有来自于政府 的偏好及政府机构的官僚化程度 在整体性法律架构缺乏的情况下 往往会使一部部门规 章或以后一系列规范性文件的制定 实施朝着改革预期目标的反方向发展 一度成为新闻 界和新媒体业界谈论焦点的 泉州事件 和 叫停盛大 就是非常典型的案例 这两起事 件从一定程度上暴露出我国的行政立法和管理制度上的一大弊病 有利争之 无利躲之 某种程度上 立法即是揽权争利的开始 无法处理的矛盾 则尽量不在法律文件中体现 4 4 国外新媒体监管体制的借鉴 国外新媒体监管体制的借鉴 对于新媒体的出现 国情不同 国外的法律制度自然各不相同 对新媒体的管理部门 也呈现出不同的特点 但有一个共同的特点就是 世界各国在广播电视和电信的行政管理 制度和相关法律文件中 已经体现出允许广电与电信的对称开放和混业经营的态势 因此 对于新媒体监管的行政主体 法律制度相对于传统广播电视 电信的管理发生了许多新的 变化 1 美国 在美国 监管主体是联邦通讯委员会 FCC 众所周知 FCC 是一个独立于政府之外的特 别机构 委员会为履行职责 设立了若干职能机构 其中主要有 大众媒介局 有线服务 局 共同载体局及私人无线电局 大众媒介局负责广播电视业内容的监管 有线服务局 共同载体局负责有线网络 互联网等信息业务的管理 1996 年电信法 是迄今为止美国最新的有关电信 广播电视 有线电视等产业的法 案 它是美国政府放宽对广播电视业与其他 包括互联网 电信等 产业联合兼并的限制的 产物 这一法案现已成为指导美国电视业和电子信息产业发展的基本法规 也是保护新媒 体产业发展的主要法律规范 2 日本 在日本 由邮政省主管包括广播电视在内的整个电信事业 其中广播行政局负责管理 广播电视业 包括有线电视系统在内 电信局管理频率分配和通信业务 通信政策局负责 制定电信系统的各项基本政策和综合性规则 由于所有立法都源自邮政省 因此 集权的 管理模式带来的最大优势就是关于电信和广电的相关行政法律制度较为配套 日本 2002 年出台了 电信业务广播法 保证了通过电信宽带网络顺利传输电视节目 推动了 IPTV 业务的发展 3 欧洲 在欧洲各国 监管主体及形式因国情而不同 但大致为两类 一类以英国为代表的监 管模式 由通信管理局 0FCOM 横跨电信 广电业 统一监管内容 技术 频谱分布 战 略及规划发展 另一类则以法国为代表的监管模式 网络 内容分设监管机构 最高视 听委员会 CSA 作为独立于政府 议会之外的监管机构 统一管理包括公营 私营 全国和 地方的广播电视节目内容 法国电子通信与邮政监管局 ARCEP 作为政府行政主管部门主管 网络 容量和管道 频道 值得关注的是 在内容监管方面 欧盟已于 2007 年 5 月通过对 电视无国界指令 Television Without FrontiersDirective TVWF 指令 进行修改的建议草案 将 TVWF 指 令改 名为 视听媒体业务指令 Audio Visual Media ServiceDirective 作为欧盟统一的 内容监管方面的法律规范 视听媒体业务指令 将管辖范围覆盖了所有的媒体内容领域 包括电信 广播 互联网 VOD 等 而不受传播方式的限制 上述情况表明 随着新媒体技术 运营和服务方式所带来的一系列变革 融合不仅仅 发生在新媒体的产业端 政府和行政机关的立法理念 法律体系的建立以及法律制度的实 行也须走向融合 突出表现在确立了网络与技术中立的原则 业务上允许双向进入的原则 上 但是 简单照搬这些国家的模式 显然与我国的具体国情不相适应 如何能将新媒体 的发展与我国的具体国情相结合 建立起较好的法律制度以保证这个产业的健康 快速发 展呢 5 5 新媒体管理的立法建议 新媒体管理的立法建议 从现实情况看 如果仅仅从一 两个部门入手 对现有的部门规章进行修改难以达到 切实的管理效果 且部门规章属于执行法律或者国务院的行政法规 决定 命令的事项 因此修改势必造成违背法律 恣意扩大行政立法权之嫌 因此 根据我国 立法法 的相 关规定 笔者认为 可以有以下几种思路 第一种 可以依据 立法法 第五十六条 第五十七条和第七十二条的规定 提请国 务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章 新媒体产业的管理涉及到信产 广电 文化 新闻等多个行政机构 可以向国务院法制办提出申请立项由国务院法制办协 调成立立法小组根据具体情况制定新的行政法规 也可牵头各部门联合制定规章 这种思 路在短期内较为适用 能在缺乏层次较高的法律规范的情况下 以行政法规或联合制定部 门规章的方式能暂时处理一些部门之间的矛盾和利益平衡问题 但是 这种方法也只是头 痛医头 脚痛医脚的权宜之计 从长期发展来看 并不能深层次地解决本质性问题 更不 利于新媒体产业的长期发展 第二种 可以依据 立法法 第八条 第二十四条 第二十五条的规定 结合 电信 法 等法律的起草 制定 报请全国人大常委会审议 以法律的形式予以规范 这种方案 虽然难度大 从立法到实施