民营企业常用法律风险防范手册.docx

民营企业常用法律风险防范手册一、企业法律风险和预防的几个公式。法律风险=商业风险=经营风险一个分公司的风险=总公司的风险良好的法律事务制度可以减少风险、增加机会公司根据风险环境的变化重新风险评估，并调整管理战略。风险的成因：违反合同违反法律侵犯第三方权益怠于行使权利法律风险的后果：经营损失处罚有形/无形资产损害诉讼声誉损害举例 风险的利益主体利益主体利益股东投资回报董事会/管理层职业声誉 信托责任避免个人责任职业发展/报酬雇员/社会企业的经济活动能力企业的社会责任二、影响法律风险的因素。企业自身因素低风险高风险国内国外未上市上市/境外上市国内销售/采购境外销售/采购未受监管行业高度监管的行业科技含量低高科技、新产品、行业相对固定的客户群消费者产品/服务行业风险因素（高风险到低风险）1、医药和生物技术2、银行等金融业3、信息技术和电子4、自然资源/能源/公用事业5、电信6、工程和建设7、重工业8、轻工业商业、投资活动地区风险因素一级地区美国日本欧洲澳大利亚加拿大二级地区东亚印度东盟中南美俄罗斯三级地区其他地区法律组织形式的风险因素三、如何建立健全民营企业法律风险防范机制?首先，民营企业进行风险管理应该制定法律风险管理战略。这个战略包括：一、评估公司法律风险环境；二、法律风险的防范措施必须在全集团公司内统一适用并执行。三、法律风险环境随时都在发生变化，法律风险管理战略应当进行必要的调整。战略既要包括预防性措施，也包括突发事件管理预案。其次，必须强化风险意识。民营企业家必须要认识到，在强大的国家公权力前，民营企业家是脆弱的，法律风险一旦发生，会给企业带来严重的后果，但事前是可防可控的。第三，建立健全法律风险防范机制，要与加快建立现代企业制度、完善法人治理结构有机结合起来，使法律风险防范成为企业内部控制体系的重要组成部分。领导人意识到风险存在并管理该风险，是迈向法律预防性实践关键的一步。第四，必须突出合同管理、知识产权管理和授权管理。加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作，要建立以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理制度。对于知识产权管理，不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节，要抓紧建立健全知识产权纠纷处理机制。另外，在投融资决策、对外收购股权，特别是涉及期货等高风险业务领域，要严格授权程序。四、走出企业法律事务管理系统的三大误区 ！“我公司的所有合同文件，都必须获得公司法律顾问和财务总监的同意之后方能签署，若有一方反对，合同就无法签订。”经济学中著名的“木桶理论”认为，决定木桶能盛多少水不在于最长的一块木板，而在于最短的那一块。对企业法律事务工作的重要性认识不足，将成为我国企业“最短的桶板之一”。常见误区有： 一、“花瓶论”认为企业法律事务工作犹如“花瓶”一样，是一种摆设，企业法律事务工作可有可无。“别的公司有法律事务机构，我也设立一个摆摆样子。” 二、“降低效率论”认为企业法律事务工作不仅不能为公司创造价值，反而使公司管理环节与流程变得复杂、繁琐，增加了公司管理费用，降低了公司运作效率，进而认为法律事务工作应当完全取消。三、 “唯诉讼论”此种观点认为，企业法律事务无外乎“打几个官司”而已，只要能够保证官司打赢即可，至于如何吸取本企业的诉讼教训，如何借鉴其他企业官司的经验，充分运用法律规定，化解乃至避免官司的出现，并未在考虑之列。 五、企业内部法律机构设置方案的类型及优点/缺点？一、100%依靠内部非法律专业人员，且不聘用外部律师。即使员工数量在50人以下，也不适合。法律风险巨大，企业可能会被随时出现的法律方面的“小”问题拖垮。二、将企业法律事务100%外包给外部律师。不适于任何理性经营的企业。若将所有企业法律事务都一揽子交给外部律师，则费用过高，且法律事务的处理质量并非能够得到有效保证。并非任何法律事务都适于外包给外部律师。随着企业业务的成长，法律事务外包比例应逐步下降。雇佣外部律师处理某些棘手的法律事务（如诉讼、上市等），法律费用开销小，但是，企业面临的法律风险与第1种类别的实质相同，因为企业实际上要先由非法律专业人员分析与评估法律风险之后，才决定是否委托外部律师，这样作出的判断多数情况下是不准确的，有时还可能是错误的。三、企业内部设立兼职或专职法律顾问岗位，由法律专业人员负责。适于员工数量在100人以下的企业。企业法律事务管理系统建设的初级阶段。将日常法律事务留给法律顾问负责，节约了费用，同时，法律顾问可配合与监控外部律师的工作，提高了企业法律事务的处理质量与效率。四、企业内部设立二级部门，作为专职法律事务处理机构。适于员工数量在1001,000人之间的企业。多数企业的日常法律事务工作都可处理，比如合同审核、公司法律事务、知识产权初步保护措施等。五、准一级法律事务中心。适于员工数量在1,0005,000人之间的企业。随着企业规模的扩大，法律事务处理体系（包括机构、人员、费用预算、职权等）亦相应地合理扩大；可以在合同流程化与标准管理、知识产权的全面保护、监管规则的遵守、管制政策的研究以及与政府关系的处理等方面有所作为。六、一级法律事务机构（如法律事务部）。适于员工数量在5,00010,000人之间的企业。以集团内部“法律事务垂直管理”为特征，企业法律事务管理体系得以全面建立。成本较高。七、总法律顾问领导下的法律事务部。适于员工数量在10,000人以上的企业。总法律顾问相当于企业副总裁级别，同时，一般还兼任法律事务部总监或首席律师之职（目的是减少环节，提高管理效率）；系统化的法律事务管理体系在企业内部建立，法律事务管理完全融入企业管理流程之中。成本最高。六、开公司要选好合伙人，是长远发展的前提！与合作伙伴联营或合资办企业，每一个出资人(联营方、股东)出资财产的真实性、合法性事关每一位出资人及未来注册的联营体或公司的利益。以欺骗手段隐瞒财产真实价值，虚报价格，虚假注册，出资股东有行政和刑事责任；其他股东有补交差额的民事责任，而且是一种连带责任；根据虚假注册情节轻重及危害性后果，公司也可能承担行政(罚款)及刑事责任。也就是说，大家走到一起办企业，一位出资人以欺骗手段虚假出资会殃及所有投资人，给刚注册的公司带来法律上的麻烦，如补交差额的出资压力，缺少运营资金的经营困难，这些都损害公司的商业信誉。联营体中联营各方对外承担连带债务责任，某一方出资财产不实，都意味着联营体赔偿能力下降，一方偿债能力下降，当然意味着另一方偿债份额就可能增加，即增加联营他方的偿债风险。集体土地不许擅自转让，集体土地须经国家依法征收后才能进入二级市场买卖，因此不能作为出资财产，商标专利使用权也不可作为出资财产。要警惕投资的真实性。七、常见的合同欺诈手段？俏货引诱。利用紧缺畅销商品，诱人签订购销合同，骗取预付款或定金。鱼食诱饵。先履行几份小额合同，制造履约能力强、信誉好的假相，骗取信任后签订大额合同，骗取大量货物或大额货款，然后销声匿迹。移花接木。让对方看别人货物，一旦签约骗取对方货款或定金后，便再无踪影。假冒身份。私刻公章，伪造企业，然后与人签订合同，骗取货款或货物；通过关系或采取挂靠等方式，骗得集体企业、国有企业的营业执照，借此行骗；假冒具有一定知名度、信誉度企业的名称，骗取信任签订合同；骗取单位的空白介绍信、盖有合同章的空白合同，骗签合同。设置圈套。事先精心设计并诱人签订根本无法履行的加工承揽合同。被骗方落入圈套后，合同不但无法履行，而且事先支付给骗方的定金和原料无法追回。设托骗卖。即“买方”是“卖方”的“托儿”。传真诈骗。骗签合同后，骗方利用汇款时间差，先通过银行向供方汇去少量货款，待取得盖有银行公章的汇款单后，用涂改液改为大额汇款，再用传真机发往供方，诱使供方发货，待提货后溜之大吉。八、合同陷阱的几种现象？溜“人去楼空”是三无公司在经济交往中惯用的骗术。蒙玩弄文字游戏，伺机混水摸鱼，蒙到一个算一个。譬如以几乎难以完成的苛刻的技术标准条款，暗芷陷阱，饱含“杀着”，以骗取合同保证金、技术转让费等，倾销伪劣原材料，牟取暴利。换围绕“换”耍“金蝉脱壳”是这些人的主要骗术。骗者以某单位承包人、业务员等合法身份对外签订经济合同，待货物到手后，则以低价倾销出去，收入自然归已，尔后改换面孔溜之大吉，损坏合同双方的利益。 假假戏真做，玩“空头支票”。履行经济合同时，以支票付款提货，有意交付不符合要求的支票，利用银行支票承付的时间差骗取货物。媒在经济交往中以虚假中介骗人十分普遍，容易使人上当。譬如上述的合同骗局中，几乎都有一个中介机构在为对方作介绍，即使合同圈套被识破，中介合作作为一个独立的全同也已执行完毕，追回中介费的法律依据不足，只能白白损失了事。套在竞争的市场面前设置陷阱早已屡见不鲜。其主要手段是，在合同履行过程中，在对产品（商品）的验收、咨询和运输环节中挖空心思设置圈套，以少充多、以次充好，以假充真等等。在市场购销交往中，手法大多以送货要收条为名，让对方在验收单上签字，或偷梁换柱以劣质货换下已验收待提运的产品（商品），或突然袭击，制造仓促、混乱局面，干扰对方正常履行职责，并利用对方人员经验不足、责任心不强、法律知识欠缺以及异地情况不熟等弱点，使对方上当，达到非法得利的目的。 炒社会上一些人为达到不可告人之目的，往往围绕子虚乌有的事大炒大传，编织奇绝故事，引人签约上当。这需要广大企业加强学法、守法、用法，有关部门加强执法力度。 九、能否向债务人的债务人追讨债款？符合以下条件可以：如甲欠乙的钱，乙欠丙的钱，如甲不履行其对乙的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现，则丙可以直接向甲追讨债务。这种简化债务关系不失为好办法，需要注意的是，在债权转移时应避免纠纷的发生，债权转移方式、期限权、数额等方面都要在协议中确定下来。如果出现了新的纠纷，就会把债务纠纷搞得更为复杂，实现债权就更加困难。十、 如何识别企业法人逃避债务的行为？一、公司的出资人在抽逃资金后，不经法定程序就予以解散或宣告企业破产，然后再以原有经营场所和从业人员设立经营范围完全相同的公司以逃避先前交易所负之债。二、一些企业法人与第三人恶意串通，签订虚假的买卖合同，租赁合同或保管合同，甚至利用司法诉讼程序为自己设定虚假的金钱债务或担保债务，与法官串通立假案虚假查封从而转移公司财产，并根据合法的程序，与真正合法的债权人平等受偿或优先受偿，最终达到逃避债务的非法目的。三、一些企业借破产、兼并、股份制改造、承包、租赁、分立、合并之机逃避债务，损害债权人的利益。还有一些企业将名下的土地使用权、房屋、机械设备、车辆等优势资产出租给本企业职工或其他人经营，只收取少量租金用于发放企业离退休人员的生活费，而将原债务被挂在企业的帐上。（340字）十一、参与国企改制的法律风险及其防范？ 风险有：资产评估不实等产权、债券纠纷；隐瞒、逃避、隐性债务纠纷；劳资纠纷；当地政府诚信风险；与地方群众关系、安全风险；行贿、侵吞国有资产等刑事风险。应对的策略：与当地党委政府积极交流对话，争取协调和支持；谈判中妥善处理与原企业员工的关系；依法独立清产核资、产权界定、财务审计；及时变更产权登记；对原企业债务的承担条款留有余地。十二、兼并、收购企业要弄清债务黑洞！企业兼并的成功率不高，失败的原因之一，就是兼并与被兼并方信息不对称，兼并方无法弄清被兼并方的真实债务和财产状况，兼并后又无端生出大量债务，替被兼并方还债，难以有资金注入新项目导致兼并失败。不能仅从资产负债表或账目上反映的情况简单核实。许多报表与账目是虚假的，许多潜在债务并不能真实完全反映在报表和账目上。如企业白条、签章送货单、赊欠货款、质量索赔。还有的财产清单与实物财产并不相符。所以要核实财产清册，核实凭证是否真实、合法、完整。考察被兼并方的各种对外合同，如买卖、担保、代理、租赁、承揽、供货、商标专利及劳动合同中所包含的债权债务。兼并合同中应明确约定只承担债务清单上已列明的债务，自交割日、收购日或约定的接收日后兼并方(收购方)概不承担被兼并方(目标公司)的债务。实践中为规避无法测算核实目标公司的债务黑洞，也有的兼并方企业先与目标公司联营、合资、承包、托管、租赁，经过一段磨合，再谈目标公司产权的整体转让，即承包租赁的有效延伸，兼并的温和过渡。十三、企业合并，原来的债权债务由谁承担？、企业变更法人实体或名称时，银行债务应由变更后新的企业法人承担；将老企业改组成新企业或实行“改、租、卖”，划分小核算单位和分立时，要在资产评估的基础上，坚持债随物走的原则，按照资产的合理分流分配债务，由新组建的企业按有效资产的实际划分比例承担、清偿老企业贷款的责任，并由分立后各企业共同承担债务的连带清偿责任。 、企业实行兼并改制的，对于承债式兼并的情形，应要求兼并方承诺承担被兼并企业的银行债务，在兼并有效的前提下，无论被兼并企业是否存在，兼并方均应依约承担被兼并企业银行债务；对于控股式兼并的情形，企业被兼并前的银行债务，应由企业自行承担，但因兼并方的行为使被兼并企业丧失法人资格的，其遗留的银行债务应由兼并方承担；对吸收股份式兼并的情形，因被兼并企业的全部资产折合为股份投入兼并方，原企业的资产管理人成为兼并后企业的股东，因原企业注销，其银行债务应由兼并后的企业承担。 、企业实行合并改制的，对企业吸收合并的情形，原企业被注销，其银行债务就应由合并后的企业承担；新设合并的情形，因被合并的企业均被注销，其银行债务由新设的企业承担。如果企业合并完成后不办理原企业的注销手续，则应要求原企业和合并后的企业共同承担连带清偿银行债务责任。 、企业实行出售改制的，购买企业净资产的，应由购买者承担企业的债权债务；购买企业总资产的，应由出卖方用产权转让的收入偿还债务；企业出售后，原企业被注销，如果买方将原企业整体作价重新组建公司的，原企业的银行债务应由买方以在新组建企业中的股权为限承担责任。 、企业实行股份制改造的，对实行整体股份制改造的企业，可重新订立协议，明确其所欠债务由改造后的公司全部承继；对实行部分股份制改造的，可要求改造后的股份公司，按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的银行债务。十四、企业与劳动者订立劳动合注意审查的事项？1、 劳动者是否与原单位解除了劳动合同？一旦企业招用尚未解除劳动合同的劳动者，如果该劳动者被原用人单位起诉则企业就要承担连带赔偿责任，企业所招聘的人员含金量越大这种风险就越大。2、 被录用的高层管理人员以及高科技人才是否会涉及到原企业商业秘密问题？企业明知被录用的人员承担了原单位的保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。3、 企业不得以各种形式收取劳动者定金、保证金或抵押金。劳动部对此问题专门作出规定，此种行为属违法行为。十五、商业秘密保护的措施？商业秘密主要有两种，一种是技术信息，一种是经营信息。商业秘密的保护方式可以采取以下方式：一、建立商业秘密的保护规章制度，明确专职商业秘密管理机构和专职人员责任；二、与合作者、劳动者订立保密协议，应注意的几个问题：保密范围；保密期限的约定；违约责任。如在劳动合同中对知悉该商业秘密的相关人员进行保密约定或者竞业约定。如单位可以约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的，单位应当向有关人员支付一定数额的补偿费，竟业限制的期限最长不得超过三年。重视证据：抓住救命稻草。以人才流动导致的商业秘密侵权诉讼为例,作为原告起诉的民营企业应当证明：(1)自己拥有的该项信息构成商业秘密，依法受到法律保护；（2）被告所使用或披露的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性；（3）被告有获取商业秘密的条件，并且存在披露、使用或允许他人使用通过上述途径取得的商业秘密的行为，主要提供和职工签订的劳动合同、保密协议等证据。十六、当企业的商业秘密被侵害时，应采取的法律途径？有以下四种方式，即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。 1、民法上的救济，即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式，民法上的救济