劳务派遣中用工单位的法律风险防范

劳务派遣中用工单位的法律风险防范 劳务派遣中用工单位的法律风险防范 2013年7月1日起 新修订的 劳动合同法 正式实施 劳务派 遣行政许可实施办法 也于同日实施 此次修改的最大亮点 就是明确规定劳务派遣工享有与用工单位 正式工 同工同酬 的权利 同时 未经人社部门许可 任何单位和个人不得经 营劳务派遣业务 作为用工单位 在使用劳务派遣时究竟存 在哪些法律风险 一 劳务派遣方式下用人单位 用工单位和劳动者的关系如 何 1 什么是劳务派遣 劳务派遣是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后 将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工方 式 2 三者之间是什么关系 1 劳务派遣单位与被派遣劳动者之间构成劳动关系 在劳 动合同法环境下 劳务派遣单位是用人单位 被派遣劳动者 是其员工 但劳务派遣单位并不用工 即不直接管理和指挥 劳动者从事劳动 2 用工单位与劳动者之间构成用工关系 用工单位用工 即 直接管理和指挥劳动者从事劳动 但与劳动者没有建立一般 意义上的劳动关系 这种用工关系不以双方存在劳动关系为 基础 也无需签订劳动合同 3 劳务派遣单位和用工单位之间构成劳务派遣关系 双方 是平等主体之间的民事关系 3 风险提示 实践中可能出现劳务派遣单位或用工单位对被派遣劳动者 造成损害的情形 1 劳务派遣单位作为用人单位 不仅应当履行一般用人单 位对劳动者的全部法律义务 还应当履行法律规定的特别义 务 如 应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合 同 被派遣劳动者无工作期间 应当按照所在地最低工资标 准向其按月支付报酬 2 用工单位应当履行的法定义务也很多 如执行国家劳动 标准 提供相应的劳动条件和劳动保护 告知被派遣劳动者 的工作要求和报酬情况 支付加班费 绩效奖金 同工同酬 必要的岗位培训 连续用工的 实行正常的工资调整机制 被 派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项 第2项规定 情形的 用工单位才可以将其退回劳务派遣单位 3 劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的相关规定给 被派遣劳动者造成损害的 二者承担连带赔偿责任 4 应对策略 1 劳务派遣单位和用工单位应当严格履行各自的法定义务 2 劳务派遣单位和用工单位应当订立全面 详细 明确的劳 务派遣协议 并严格按照协议履行各自义务 该协议只对劳 务派遣单位和用工单位有效 不能影响被派遣劳动者的法定 权利 3 用工单位应当慎重选择劳务派遣单位 因为用工单位可 能会因劳务派遣单位的违法行为而与其承担连带赔偿责任 4 用工单位应当依法使用劳动者 依法退回劳动者 二 劳务派遣单位和用工单位之间如何处理好相互关系及其 他相关事宜 1 用工单位要和劳务派遣单位签订好劳务派遣协议 协议应 当约定派遣岗位 人员数量 派遣期限 劳动报酬和社保数 额及支付方式以及违约责任等 用工单位应当根据工作岗位 的实际需要确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数 个短期劳务派遣协议 2 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的 应当按照用工单位所 在地的标准确定被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件 并以此为基础订立劳务派遣协议 3 被派遣劳动者要求在劳务派遣单位或用工单位依法参加 或组织工会的 无论是劳务派遣单位或者用工单位均不能互 相推诿 而应当允许和支持 4 被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条 第38条的规定 与劳务派遣单位解除劳动合同 劳务派遣单位和用工单位应 当根据劳动合同法和劳务派遣协议来处理相关事宜 5 用工单位可以根据劳动合同法第39条和第40条第1项 第2 项的规定将劳动者退回劳务派遣单位 6 风险提示 劳务派遣单位和用工单位无论任何一方违反劳动合同法给 被派遣劳动者造成损害的 双方都要承担连带赔偿责任 7 应对策略 1 用工单位应当认真核实劳务派遣单位的资质和实力 2 劳务派遣协议中不应当给劳动者设定义务 除非得到劳 动者书面同意 8 签订劳务派遣协议应当注意以下问题 1 应当明确约定劳务派遣单位的义务 防止其不签或迟签 劳动合同 最好将劳动合同在用工单位备案 2 应当在劳务派遣协议和劳动合同中对劳动报酬支付的标 准和方式明确约定 否则 如果用工单位直接向劳动者发放 劳动报酬 那么用工单位和被派遣劳动者之间的关系就有可 能被认定为劳动关系 在劳务派遣协议中最好明确约定 未经用工单位同意 劳务 派遣单位不得以任何名目直接扣除员工工资 3 应当明确约定 劳务派遣单位有缴纳社保的法定义务并 承担没有依法缴纳的法律责任 4 应当明确约定工伤等事故及劳动纠纷如何处理 费用如 何分摊 5 应当明确约定用工单位对劳务派遣单位有监督检查权 6 应当明确约定 被派遣劳动者应当同时遵守派遣单位和 用工单位的规章制度 两个单位规章制度有冲突时 以用工 单位的规章制度为准 并且这一约定还应体现在派遣单位与 劳动者的劳动合同中 才能对劳动者产生约束力 三 用工单位使用被派遣劳动者的风险防范和用人策略 1 不得向被派遣劳动者收取费用 2 在计算被派遣劳动者的劳动报酬时应当遵循两个基本原 则 即同地区同酬和同工同酬 3 不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位 4 应当履行劳动合同法第62条规定的义务 5 用工单位除了可以依据劳动合同法第39条 第40条第1项 第2项的规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位以外 不得 随意将被派遣劳动者退回或直接解除用工关系 6 应对策略 1 用工单位在被派遣劳动者的选择上 应当针对自身情况 慎重考虑以下两个因素 其一 可以考虑选择中高层人员予 以派遣 这样与可能发生的高昂的中盛雇佣成本 即签订无 固定期限劳动合同 相比用工成本相对较低 其二 可以选择 新近人员予以派遣 这样可以有充分的时间考察劳动者以方 便用工单位最终确定是否长期使用该劳动者 2 用工单位在使用被派遣劳动者之前 必须将其与派遣单 位签订的劳动合同存档备查 用工单位参与招聘 最好不要 轻易出具各种文书 如录用通知书等 以免引起不必要的误 会或纠纷 3 用工单位应当对派遣单位履行劳务派遣协议的情况即时 监督 4 劳务派遣协议中不应有 劳务派遣单位向劳动者支付工资 以用工单位向其支付服务费为前提 的约定 因为劳务派遣 单位向劳动者支付工资是其法定义务 用工单位一般也不要直接向被派遣劳动者发放工资 除非有 劳务派遣单位的书面授权 四 用工单位在退回被派遣劳动者时应注意的问题 1 用工单位可以将被派遣劳动者退回的情形 1 劳动者在试用期被证明不符合录用条件的 2 劳动者严重违反用人单位规章制度的 3 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 4 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单 位的工作造成严重影响 或经用人单位提出 拒不改正的 5 劳动者以欺诈 胁迫的手段或乘人之危 使劳务派遣单位 在违背真实意思的情况下订立 变更劳动合同 致使劳动合 同无效的 6 劳动者被依法追究刑事责任的 7 劳动者患病或非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从 事原工作 也不能从事用人单位另行安排的工作的 8 劳动者不能胜任工作 经培训或调整工作岗位 仍不能胜 任工作的 2 用工单位不能解除劳动者的劳动合同 因为双方之间本来 就没有劳动合同 用工单位只能依法将其退回派遣单位 3 用工单