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合同签约主体招标人应当是签约人，中标人必须是签约人chenbeili 发表于 2007-7-13 14:46:00来源：中国招标周刊 作者：陈贝力/archives/2007/3602.html前言招标人和中标人应当是签约的两方主体，这一命题的成立应无疑问。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。然而在实践中存在“招标人未必是签约人”的做法，而中标人作为签约主体也可作变通处理。本文将以案例形式探讨招标后的关键环节-签约。一、招标人应当是签约人在实践中，特别在建设工程招标中存在一种“招标人未必是签约人”的做法，即招标人“指定分包”，其通常做法是：招标人在招标文件及总包合同中把设计深度不足的部分以“暂定价”的形式单独列出，作为指定分包的工作项目，比如精装修、幕墙、室外总体、机电工程等，投标人不作报价或者不作竞争性报价（各投标人报相同价格）。招标人要求中标的总承包人承担总包管理职责，就工期和质量向招标人全面负责，招标人按一定比例支付管理费或以总承包人投标中的管理费报价为准支付。总包合同签订后，由招标人牵头组织招标选择专业分包人，再要求总承包人与中标的指定分包人签订分包合同或者签订三方合同。指定分包工程款约定由招标人直接支付或通过总承包人支付给指定分包人。这种做法违反了招标投标法第四十六条的规定，实践中引发不少问题（见中国建设报2006年10月31日笔者“推荐分包”取代“指定分包”一文），以下对这种不合理的做法做一探讨。1、“指定分包”的中标人竟是总承包人-“指定分包”落空给我们的启示案例某项目的招标人选定总承包人后，对总承包范围内的部分专业工程进行指定分包，其中包括电气系统、空调通风系统等内容的机电安装工程采取邀请招标。招标文件规定中标的分包人应与总承包人签订分包合同。在招标过程中，总承包人也被邀请投标，并最终中标。这一结果导致招标文件规定的签约方式无法实现（因总承包人无法自己和自己签订分包合同），而且总承包合同中约定的总包管理配合费同样不再需要，因为机电安装工程由总承包人自己实施，已不存在管理和配合事宜。后双方协商决定签署总承包合同的补充协议，以纳入机电安装工程内容。结论有人说专业工程进行指定分包，有利于招标人选择专业的承包人，有利于保证工程质量。但从上述实例可以看出，一般情况下，总承包人在履约能力和资质上完全可以满足招标人要求；而且，由总承包人组织选择专业分包人更为合适，因为总承包人都有长期合作的分包商、供应商名单，在招标组织和分包人选择、管理上的能力、经验和资源远胜于绝大多数招标人。早在2003年，建设部就出台了关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 （建市200330号），并颁布了配套的建设项目工程总承包管理规范(GB/T50358-2005),倡导采取工程总承包方式发包工程，反对指定分包和肢解发包。招标人还项目管理权于总承包人，把主要精力放在落实建设资金上，是保障工程质量和避免工程纠纷的好途径。2、招标代理机构应率先封杀建设工程招标中的“指定分包”笔者担任项目法律顾问时，仍然碰见有招标代理机构向试图加快建设进度的招标人推荐采用“指定分包”模式，很多对建设项目不熟悉的招标人不了解其中的风险而受到误导，以为这种模式可以加强招标人对项目的控制。殊不知这种做法不仅给招标人的项目管理增加了工作量，而且带来巨大的法律风险。因为早在2004年4月1日，建设部第124号令房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法已对指定分包做出了禁止性规定。2005年1月1日施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条进一步规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。在“指定分包”模式中，往往发包人和总承包人就指定分包的管理配合费事宜存在争议，总承包人完全可能以上述规定为依据拒绝签订指定分包合同。作为专业的服务性机构，招标代理机构负有谨慎、尽职的义务，必须严格遵守上述法律规定，为招标人规避风险，同时也为自身规避风险。因为一旦招标人由于“指定分包”而承担工程质量责任，将有权依据招标代理委托服务合同追究招标代理机构工作失误造成的损失！二、中标人必须是签约人中标后，中标人必须根据招标投标法和招标文件的规定在一定时限内与招标人签约，否则将承担不利后果。但实践中根据具体情况中标人作为签约主体可作变通处理，以便工作推进。以下举一实例探讨：案例某招标人公开招标选定某广东总公司为项目中标人，项目位于上海市，包括A标供货和B标安装两部分。在签约谈判中，广东总公司提出：自己承担A 标供货的工作，B标安装工作由自己的上海分公司承担；可将招标文件中的合同文本拆分成A标和B标两个合同，招标人分别和广东总公司、上海分公司签订。广东总公司进一步说明：上海分公司是办理过工商登记、可独立经营的分支机构，凭合同可方便办理政府部门的安装工程报建手续，上海分公司可开具建筑业发票，税收上比较优惠。招标人提出异议，认为既然广东总公司是中标人，理应作为签约主体，拆分签约的建议违背了招标文件的规定。有人提出，由招标人分别和广东总公司、上海分公司签订招标文件中的合同文本，并分别承担A标供货和B标安装工作。招标人认为同一次招标分别签订两份内容相同的合同，不符合招标投标程序。双方就这一分歧经反复讨论仍无妥善的解决方案。分析以上案例中的“分公司”在实践中有两种情形：一种是办理过工商登记、有营业执照，可独立经营并开具发票的法人分支机构；另一种是没有办理过工商登记、没有营业执照，不能独立经营和开具发票的所谓的“分公司”，仅仅相当于法人的内设机构。但两种情形对外最终的责任主体均为总公司。本质上，“分公司”是总公司为便于开展经营活动延伸出去的“一只手”，分公司人员和财产都是总公司的一部分。这是完全区别于母公司和子公司之间关系的。因此，分公司参与签约和履约并不违背招标文件中“禁止擅自分包、转包”的规定。解决方案最后，笔者作为招标人的顾问建议，招标人依旧作为甲方，广东总公司和上海分公司共同作为乙方签约盖章。三方在合同文本中约定，招标人将A 标设备供货的价款付给广东总公司，B标安装工程的