民营企业招标投标有关问题的探讨.doc

民营企业招标投标有关问题的探讨中国新光控股集团 李鸣2001年1月1日我国正式施行中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法），2003年1月1日开始施行中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）。这两部法律是招标投标行为规范的基本法，它的制定与颁布是我国采购市场管理开始走向法制化、规范化道路的重要标志。越来越多的民营企业开始通过招标投标方式进行采购，开始推行招标投标制度。民营企业在招标投标活动中存在着不少问题需要探讨与思考。1、招标文件中缺项和倾向性。招标文件内容的缺项、漏项，如评标无具体方法或细则等，这将使投标人无法作出最佳的投标选择，同时，也容易引起在之后的过程中招标人与投标人之间的相互争议。有些招标文件技术规格书中指明具体的产品品牌或要求投标人有某种特殊资质条件，使得招标文件具有倾向性或确定性。投标人对此产生质疑甚至投诉。编制招标文件时，应注意内容全面、具体和准确，不能含糊不清。对技术规格书，要注意技术规格要求对所有投标人的适用性。2、投标资格合法性招标人对投标人进行资格预审时，不但要从其所报资料进行认真审查，而且必要时须对投标人或其工程进行现场考察。例如，投标人营业执照必须要经过年检的副本或正在年检的工商行政登记部门的有效证明。有些投标人资料从文字资料看没有什么问题，但到现场考察时发现情况大不相同。在实际投标活动中冒名顶替的挂靠承包现象时有发生。另外，还要注意不良记录的调查。有的建筑施工单位因违规受到建设主管部门的通报批评，并停止其一定时间一定范围的投标资格。这些都是审核投标人合法性的范围。3、投标文件缺项、漏项、错项投标文件时常出现的问题有：招标文件要求的内容缺项、漏项和错项；报价大小写或前后不一致；联合投标无联合投标协议等等。有的投标人到开标时其投标保函或投标保证金还没有到帐；投标文件和样品迟到等等。 投标人在投标时常常犯以上这些低级错误，导致落标或废标太不值得。作为招标人除在招标文件上注明强调容易出问题的事项外，有必要通过集中答疑的形式，对招标投标有关内容进行澄清、解释和说明。4、投标串标围标串标围标是招标投标活动中一种常见的违法违规行为。开标时当投标人较少时，更要注意串标围标现象的发生。为了避免串标围标，主要采取以下几种方法：一是尽量增多投标人数量，增加投标的竞争性；二是加强对资格预审名单和投标人资格的保密性，如没必要进行集中考察和集中答疑的就进行单个考察和单个分别答疑；三是在招标文件中进行特别事项说明，强调串标围标将导致投标人的严重后果，如取消投标资格，并记入黑名单。当到场投标人少于3人时，招标投标法规定要重新招标。民营企业出于省事等原因一般会采取转询价或议标方式。5、评委的评标资格招标投标法和国家七部委2001年12号令评标委员会和评标方法暂行规定（以下简称“七部委12号令” ）规定：评标委员成员必须是在“专家库”中选取的具有高级职称等条件5人以上的单数。民营企业由于资金来源、采购内容和采购方式的不同，在评标时其评委会成员并不满足这些规定，如采用询价方式时评委会可以是3个人；评委主要由本单位专业技术人员组成，对技术性强或重要的招标项目则吸收外单位专家参加评标。6、评标方法的选择评标是招标最重要的一环，而评标方法的选择将直接影响到招标的结果。“七部委12号令”规定评标方法有：经评审的最低投标价法、综合评估法和法规允许的其他方法。问题是这里的“法规允许的其它方法”在目前实际上国家并没有具体规定，除非是政府采购法。民营企业在评标时除以上方法外，常用的还有最低价中标法（有时结合货物样品）、竞争性谈判等等，或将这几种方法结合起来应用。最低价中标法和经评审的最低投标价法在实际应用时各有其局限性。综合评估法对指标及其权重的合理设置在实际操作时并非容易，其人为因素难以控制。另外，二次报价法在民营企业评标时也常常用到。以上评标方法各有其优缺点，在评标时应该根据具体实际情况进行适当选择应用。7、由谁定标招标投标法规定招标人有完全的定标权，并按评标小组评标报告推荐的1-3名顺序进行定标。这里定标的是一个组织机构还是某个自然人不清楚。政府采购法没有规定由谁定标。大多数民营企业不论是否有招标委员会或其它招标投标决策机构，定标主要是老板（董事长或总经理）决定。例如：某民营公司招标采购价值约3千万元的空调，评委会对投标人的资信、技术、商务进行评审，用综合评估法分别选出投标人A和B，并推选A为中标候选人，但A报价比B高一百多万，最后老板决定由B中标。也许该老板自己认为考虑其他一些特殊因素更重要。这在现实中并非个别案例。8、改变中标结果定标后招标人或投标人改变中标结果虽不常见，但一旦发生将会给招标人或投标人或双方带来麻烦或损失。某民营A公司招标采购38台高层住宅楼电梯，经评定B公司中标，并发出了中标通知书。第二天A公司突然改变主意，改为评比差不多的次候选人C公司。A公司紧急联系B公司要求撤回中标通知书。由于B公司之前刚刚在A公司160台别墅电梯招标中中标，B公司虽然不愿意但还是及时退回了中标通知书。假如B公司不退回中标通知书，那么将存在B公司以在法定时间内不签合同为由向A公司进行诉讼索赔的风险。在中标通知书发出前，招标人有废标权，因为招标人对中标还没有承诺，而投标人的投标文件事实上已经承诺，并与招标人的招标文件一起构成了合同的主要内容，因此，投标人若取消中标则要负法律责任。当中标通知发出后，则意味着招标人承诺成立。若招标人改变中标结果，则要负法律责任。另外，招标人在发中标通知时有时也会采取电话、口头形式通知中标人，这也是对中标的一种承诺。对这一点法律界还存在着争论。9、招标的缺失项在定标后签订合同之前，招标人和投标人发现应约定的有关内容双方都未注意到，招标文件和投标文件都没有涉及到，该内容即属缺失项。当招标发生缺失项时，招标人与投标人都有责任，因此，在签订合同前，双方应该共同协商，补充和完善合同内容。此外，招标人在发中标通知书前，当投标人对招标文件有较大偏差，特别是实质性偏差时，应该要求投标人取消，但对可以接受的偏差，招标人应该与投标人进行协商解决。10、招标投标法律依据招标投标法和政府采购法是我国进行招标投标活动最基本JP2的法律；是我国招标投标领域的最高法律。“二法”既有相同点，也有不同之处。目前“二法”对我国民营企业或民营团体、机构都没有强制性规定，只有招标投标法第三条（一）款可能涉及到。因此，目前民营企业招标投标实际上是无具体法规可依，在实际操作中只能是自觉或不自觉地应用招标投标法，而且并不规范。根据目前我国招标投标的实际情况，建议民营企业或民营团体和机构原则上套用招标投标法，但对一些具体的方式方法等不必强求。应该允许民营企业进行大胆探索，总结经验，借此不断补充和完善招标投标法。也可以针对民营企业的特点，先制定招标投标的民营企业暂行规定，通过实践，逐步形成民营企业招标投标法律。随着招标投标制度的深入，应该尽可能将我国所有的招标投标法规归结为统一的“中华人民共和国招标投标法”。我国实行招标投标制度时间不长，招标投标市场还不成熟，招标投标活动需要一个逐步规范的过程。对于我国招标投标制度内容，一方面要大力宣传招标投标法制，特别是对民营企业的老板和民营企业家，要从思想上真正认识到招标投标法制化、规范化的重要性；另一方面，要不断