查处无证行医行为法律适用的思考.docx

查处无证行医行为法律适用的思考无证行医查处过程中，如何适用执业医师法第三十九条或者适用医疗机构管理条例第四十四条？法理与实践上争议颇多，监督员也甚感困惑，笔者就此略作拙议。中华人民共和国执业医师法“第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”医疗机构管理条例“第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”执业医师法第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”这一问题，因为事实上二者的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律？自然成了摆在执法者面前的难题。一、法理讨论1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。虽然执业医师法第三十九条与医疗机构管理条例第四十四条对于医师未经批准（即未取得医疗机构执业许可证）擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，执业医师法第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而医疗机构管理条例第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得医疗机构执业许可证擅自行医的医师来说，执业医师法是上位法，是特别规定，而医疗机构管理条例则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构（即未取得医疗机构执业许可证）执业的医师应适用执业医师法第三十九条。2.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为，其方法（手段）行为或结果行为又触犯了其它法律规范的违法行为。其特征是：（1）为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;（2）所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范;（3）所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。牵连的形式表现有三种：（1）目的行为与方法行为牵连；（2）目的行为与结果行为牵连：（3）同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了执业医师法和医疗机构管理条例，但两个法律规范规定的法律后果比较，执业医师法显然比医疗机构管理条例法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构（即未取得医疗机构执业许可证）行医的医师，应适用执业医师法第三十九条。二，适用建议。执法实践中有两种做法。一种是：根据设置者与行医者是否同一人分别适用法律。1.设置者与行医者不是同一人（1）对设置者，适用医疗机构管理条例第四十四条。（2）对行医者，适用执业医师法第三十九条。2.设置者与行医者是同一人未经批准擅自开办医疗机构行医，适用执业医师法第三十九条。另一种是：视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。1.违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）（1）对设置行为，适用医疗机构管理条例第四十四条。（2）对行医行为，适用执业医师法第三十九条。2、违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。）医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用执业医师法