《古代法》读后感.doc

古代法读后感一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述作出了强调。梅因的古代法正是如此。如果只用一句话来概括这本书的话，“首先是对于法律的进化论方式的解释”(evolutionary account of law) 阿萨勃里格斯.英国社会史M.陈叔平，等译，北京：中国人民大学出版社 ，1991.226，7.。 以下主要通过陈述自己对全书的理解来学习历史法学的方法论。一.书中运用的法学方法论法国大革命时期反对理性主义和自然法学的历史法学的兴起对当时人们思想所造成的冲击和震荡是巨大的。而在历史法学发展史上，1861年被视为一个极其重要的时期。历史法学的扛鼎之作古代法便诞生在这一年。古代法被认为是英国历史法学派奠基人和主要代表人物亨利梅因毕生工作中的一个宣言书，是关于雅利安民族各个不同支系的古代法律制度的一个比较研究，对法律以历史的角度进行了诠释。但在他的研究过程中也同时受到另一位“巨人”的影响，那就是德国历史法学派的代表人物萨维尼。萨维尼认为：法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西。法律就像语言一样，既不是专断的意识，也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进有机发展的结果。法律并不是孤立存在的，而是整个民族生活作用的结果 埃德加博登海默.法理学法哲学及其方法M.邓正来，姬敬武译，北京：华 夏出版社，1987，82-83.。对此观点，梅因无疑是同意的，甚至是赞叹的。他在古代法第八章中直接提及萨维尼的名字，并将“伟大的德国法律家”、“天才的萨维尼”这样的美誉毫不吝惜地送给了萨维尼 梅因.古代法M.沈景一译，北京：商务印书馆，1959.164.。正是站在了巨人的肩膀上，才使梅因完成了传世之作古代法。从古代法中不难看出由梅因所奠基的英国历史法学派的重要特征之一就是他们所运用的崭新的历史学方法。古代法一书的全名是古代法：它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。从法学历史方法论这个角度来看，其学说主要包括以下几个方面：1.梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊 源都是沿着“判决”“习惯”“法典”这样的顺序产生发展的。最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没 有形成一般原则，只是法的萌芽状态；随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法 ，从而法律的发展也就进到了“习惯法”时代；再后来，由于文字的发明，加上大多数 人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布， 这使得“法典时代”最终到来。经过这三个阶段之后，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。2.进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：其一是法律拟制(Legal Fiction)， 如罗马的法律解答。其二是衡平方法(Equity)，例如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。其三是立法，即由立法机关制定法规。3.梅因在比较研究之后，得出了一个重要的结论：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动。他提出的“从身份到契约”的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟是从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会的一个根本性转变。 梁治平.“从身份到契约”：社会关系的革命读梅因古代法随想，北大法律信息网4.梅因在古代法一书中，还具体运用历史方法论的研究方法，对遗嘱的早期史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史进行了专门研究。二.历史法学与其他法学流派的对立梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视，而不是只服从于自然法的设想。梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。十九世纪流行的卢梭的社会契约论被人们看成唯一的理解法律的路径，梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄：“卢梭的信念是，一个完美的社会秩序可以通过单纯的对自然状态的思虑来实现，这种社会秩序同世界的现实情况完全没有关系，而且同它完全不同” 古代法（上） 九州出版社 2007.1 第一版 P111。对于以奥斯丁为代表的分析法学派，梅因的观点是“主权者的命令”一说至少在法律产生时并不符合事实，并且它可以解释的问题也有限，尤其是对于“宏大叙事”型的法律发生发展解释缺乏力度 古代法（上） 九州出版社 2007.1 第一版 P131。而梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。对于洛克的社会契约，梅因的观点是:洛克所主张的法律起源与一种社会契约的理论很难掩饰住其实它源自于罗马 古代法（上） 九州出版社 2007.1 第一版 P145。而对于广受推崇的孟德斯鸠，洛克似乎也要找出点问题来，他认为“孟德斯鸠似乎把人类的本性看作是完全可塑的，只是能被动地复制从外界接受的印象以及绝对服从与外界所接受的刺激” 古代法（上） 九州出版社 2007.1 第一版 P147。很明显他也是不赞成的。然而，梅因的不足也正好蕴含在他的伟大之中。无论梅因、卢梭、洛克，孟德斯鸠还是奥斯丁，实际上都是法律的解释者。奥斯丁立论的基础是普通人对法律的态度，卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想，洛克立足于社会契约的构建体系，孟德斯鸠已在三权分立上找到突破，而梅因在古代法中却试图作出一个根本性的解释：历史是如此，现在即如此，将来也必如此。值得追问的是，历史果真如此吗？梅因并不是评判的标准。梅因提出了法律发展的一般图式，其基础是古代法不只一次提到的人类社会的幼稚与成熟期。对理解古代法有帮助的是，梅因作为法学家的同时，还是一个作为“文化进化论”者的人类学家。“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断，它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思，结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统，而是内在于决定论本身。实际上，关于历史的“进步”，古代法中的一些观点也呈现出很大的片面性。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法，他的研究让人感觉出某些“历史的规律”，但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由，自然法仍然有不可替代的价值。这样，梅因仍然没有成为一个离经叛道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝那一个方向发展了。” (英)亨利梅因.古代法M.沈景一译,北京:商务印书馆,1996.43.这正是进化论作为社会文化理论的致命之处；进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑的决定，否则就难以自足，难以否弃超验的的观念达到纯粹。三.结语梅因的这本古代法，把法当成了一个历史发展的过程来考察研究，进而告诫学习法律，研究法律的我们如何才能改变华而不实的学风，才能真正地领悟法律。要领悟法律，应当考察它的历史形态、历史进程，应该考察那些非法律的因素。“法律并不是自己产生自己，自己改变自己的，所以我们应当从法律事件入手而不是从法律原则入手来考察和研究法律。”“法学家不能以抽象的概念和原则来解释、创造、反对现实的法律改革”，从这个意义上讲，“法学家对新的法律