母子公司关联交易下子公司利益的保护.doc

SHANGHAI UNIVERSITY毕业设计（论文）UNDERGRADUATE PROJECT (THESIS)题 目:母子公司关联交易下子公司利益的保护学 院 法学院专 业 法学学 号 06120394学生姓名 钟婷指导教师 李立新起讫日期 2009.12-2010.05上海大学毕业设计(论文)目 录摘要-3 ABSTRACT-4绪论-6第一章 母子公司关联交易的形式和原因-6 第一节 母子公司关联交易的概念及形式-6 第二节 母子公司非公平关联交易对子公司的利益损害-7一、母子公司非公平关联交易的类型-7（一） 利用非公平关联交易，进行内幕交易等证券欺诈行为（二） 子公司为母公司及其关联公司进行高额贷款担保（三） 严重拖欠子公司的往来账款且金额巨大（四） 以子公司债权抵充母公司的债务（五） 通过转移定价，实现利润转移（六） 向子公司高价出让商标等无形资产二、母子公司非公平关联交易的形成原因-9（一） 母公司的绝对性控制权或者影响力（二） 股东的有限责任制（三） 有关规范不公平关联交易、保护中小股东利益的立法缺失比较严重第二章 国外对母子公司关联交易的法律规制-10 第一节 美国对母子公司关联交易的法律规制-10一、规制董事的抵触利益交易行为二、明确控股股东的诚信义务三、“揭开公司面纱” 第二节 德国对母子公司关联交易的法律规制-10一、提高利益输出公司的法定公积金数额二、限定利润上缴的最高数额三、不利益影响之禁止四、关联报告五、承担亏损的补偿义务六、控制企业负责人承担损失的责任七、控制企业董事及监事的责任第三章 母子公司关联交易中子公司的利益保护-12第一节 公司法上的保护措施-12 一、完善股东大会批准制度 二、完善股东回避表决制度 三、明确控股股东的忠实义务四、董事抵触利益交易的责任承担五、正确适用公司法人人格否认制度六、股东派生诉讼第二节 证券法上的保护措施-15 一、完善关联企业信息披露 二、建立上市公司关联交易的审查制度结语-16致谢-17参考文献-18 附录-20母子公司关联交易下子公司利益的保护摘要伴随着现代企业制度的推进和资本市场的发展,关联交易已成为现实经济生活中一种日益常见的经济现象，它是多元化投资主体组成的集团公司内部经常发生的交易行为,在我国当前的商业社会环境下,由于既存的制度因素,关联交易往往沦为母子公司之间利润操纵的主要手段,这在上市公司及其母公司之间表现得尤为突出。作为关联各方赖以实现利益最大化的最佳途径, 关联交易具有促进企业规模、降低成本、提高企业市场竞争力的功能。但由于关联方之间存在的特殊利益关系, 由此产生的关联交易容易成为母子公司之间调节利润、转嫁风险、逃避国家税收和一些个人谋取私利的手段, 严重损害到国家、中小股东、债权人利益及证券市场的健康发展。因此通过法律手段规范关联交易, 建立完善有效的母子公司关联交易的监管制度, 是关联交易在适当的位置发挥其应有作用的必然选择。本文主要以母子公司关联交易为背景，通过对我国现状的分析，结合国外的相关法律制度，寻求保护子公司利益的有效途径。关键词： 关联交易 子公司 利益ABSTRACTWith the modern enterprise systems propelling and the capital markets developing, related transaction has already become the universal economic phenomena in the real economic activities. Its the business behavior that often happends in the company group consisting of euronext subjects of investment. Related transaction has come down to be the primary measure of profit manipulation in partent-subsidiraries for the existing institutional factor, under the present commercial community in our country. It behaves particularly outstanding between quoted company and its parent company. As the best way to realize maximum, that the related parties rely on, related transactiong has the function of expanding business, cutting down the cost and promoting the competitive advantage. Related transaction resulted from the special benefit-based relationships existing in the related parties easily becomes the measure to regulating the profit, transfering risk, evading the tax and seeking personal interests, which seriously does harm to the interests of creditors, small and medium share holders and the country and the normal development of the security market. So we should standardize related transaction through legal means and establish a perfect and effictive regulatory regime of related transaction in partent-subsidiraries. Its the certain choice for the related transaction functions in position. This paper deals with seeking an effective way to protect the subsidiary companys interests by analying the current situation of our country and combining with the foreign legal institutions, based on the related transaction in partent-subsidiraries.Keywords: related transaction subsidiary company interest绪论母子公司是伴随着商品经济的高度发展而出现的一种经济法律关系，而关联交易是伴随着公司制企业的发展，在公司各利益主体之间因利益而产生的一种较为复杂的经济现象。关联交易是母公司攫取子公司利益的一种主要方式，子公司作为弱势一方很难与强大的母公司进行对抗，因此，如何保护子公司的利益成为现在亟待解决的问题。本文以母子公司关系为基础，深入研究关联交易所存在的问题，以寻求有效途径保护子公司的利益。目前，国内对于该课题的研究还比较少，多将其纳入对母子公司法律问题的研究之中。由于我国公司法发展历史并不太长，学术界对于母子公司的法律制度研究尚未完善，而对于关联交易也多是理论探讨，仅在一些部门规章中有所提及，对这方面的立法尚不完善。母子公司之间的关联交易一直是法律关注的重点。如何确定关联人，学术界一直存在争议，但比较一致地认为母公司作为子公司的控股股东是最为典型的关联人。 由于各国立法都将母子公司之间的关联交易作为规制的重点，必然会将其纳入立法之中，这将会成为一个热门的话题，更是一个极为重要的课题。第一章 母子公司关联交易的形式和原因第一节 关联交易概念和形式那么，什么是关联交易呢？我国财政部于2006年颁布的企业会计准则第36号关联方披露中第七条将其称之为“关联方交易”，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。然而，关联交易是一柄“双刃剑”，它既有促进公司规模经营、减少交易过程中的不确定性、降低交易成本、有助于公司集团整体战略目标的实现等积极作用；也存在违背市场公平竞争原则，在关联方之间转移资金和利润、进而损害公司和股东利益等诸多负面影响。 赵志钢：公司集团基本法律问题研究，北京大学出版社2006年版，第159页。如何判断某项交易行为是否构成关联交易，最主要是通过对关联方的界定来决定的。根据企业会计准则的规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。 企业会计准则第36号关联方披露第三条。该准则还列举了企业关联方的十种类型：（一）该企业的母公司（二）该企业的子公司（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业（四）对该企业实施共同控制的投资方（五）对该企业施加重大影响的投资方（六）该企业的合营企业（七）该企业的联营企业（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。 企业会计准则第36号关联方披露第四条其中，企业的母子公司之间必然存在着关联关系，因为母公司是子公司的重要控股股东，他们之间的交易是一种典型的关联交易。虽然各国对关联方的界定不尽相同，学术界也存在着颇多争议，但母子公司之间的关联交易一直是各国法律规制的重点。实践也证明，关联交易这种客观存在的不公平及滥用风险，通常结果是导致不公平关联交易的发生，损害了公司及中小投资者的利益。也正因为这种风险及人们对其公平性的疑虑，所以长期以来法律为了维护交易的公平与安全，为了保护公司全体股东的利益，在关联交易的规制上进行了种种的尝试与努力 柳经纬，黄伟，鄢青：上市公司关联交易法律问题研究，厦门大学出版社2001年版，第13页。第二节 非公平关联交易对子公司的利益损害笔者在前文中已经提到关联交易具有两面性，公平的关联交易能够使企业集团及其成员公司降低交易成本、减少外部市场风险；然而，若是母公司利用自身的管理优势、技术优势、信息优势和控制优势，为取得更大利益而与子公司进行非公平的关联交易，则必定侵害子公司的合法权益。何谓“非公平”？即违反了法律规定，没有履行相应程序或违背公平原则进行关联交易。例如，我国公司法第16条中规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”那么，当子公司未经过股东会或者股东大会决议，或者进行了前述会议却有母公司参加并进行决议，这就是“非公平”的关联交易。一、非公平关联交易的类型在我国，这种非公平关联交易主要有以下几种类型 沈乐平：母子公司法律问题研究，经济科学出版社2007年版，第101-102页。：（一）利用非公平关联交易，进行内幕交易等证券欺诈行为。所谓内幕交易，是指公司董事、监事、经理、职员或主要股东、证券市场内部人员及市场管理人员，利用其地位、职务等便利，获得尚未公开的、可以影响证券价格的重要信息，进行有价证券交易，或者泄露信息，以获取利益或减少经济损失的行为 赵志钢：公司集团基本法律问题研究，北京大学出版社2006年版，第160页。在公司的经营中，关联交易必定会对公司的业绩产生影响。母公司处于优先获得信息的有利地位，知道关联交易何时发生及会产生何种后果，有可能产生内幕交易的非法行为，甚至出现控股股东利用非公平的关联交易，蓄意操纵公司利润，使公司业绩出现令人意外的变化，以达到进行内幕交易的证券欺诈活动 钟奇江：关联交易对中小股东利益侵害的现状及法律对策，载湖南文理学院报（社会科学版）2005年第五期。（二）子公司为母公司及其关联公司进行高额贷款担保。这种担保不是以相互存在互惠条件为前提。而是由母公司基于其控制地位或者重大影响而达成的，它不仅使提供担保公司经营风险加大，也使其债权人和少数股东的权益存在受损之风险 赵志钢：公司集团基本法律问题研究，北京大学出版社2006年版，第159页。（三）严重拖欠子公司的往来账款且金额巨大。上市公司配股得来的资金，应按配股说明书予以使用，但有的却被其控制公司挪作他用。在子公司与其母公司的关联交易中，也存在母公司拖欠子公司货款而不计付逾期违约金的情况，该货款在子公司的账簿中长期体现为应收账款。这些非公允关联交易，必然损害中小股东的利益 钟奇江：关联交易对中小股东利益侵害的现状及法律对策，载湖南文理学院报（社会科学版）2005年第五期。根据对2001年11月至2002年4月沪深两市71家上市公司公告的被大股东及关联方占用资金情况的统计，大股东及关联方占用上市公司资金总计290.4亿元，平均占用资金高达4.09亿元，其中2家上市公司应收关联的欠款超过10亿元 国泰君安：“大股东欠款触目惊心”，载服务导报2002年4月12日。（四）以子公司债权抵充母公司的债务。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时，引起的债的消灭。而上述行为将子公司与母公司混为一体，明显违背了股东与公司相互独立的原则，它必定侵害了子公司在企业集团内部的应得收益。（五）通过转移定价，实现利润转移。所谓母子公司内部的转移定价，是指母公司根据自身整体发展的战略经营目标，在母公司与子公司之间、子公司与子公司之间销售产品、提供劳务的一种内部价格，它服从于母公司的整体战略目标，可能会损害某些子公司的利益 沈乐平：母子公司法律问题研究，经济科学出版社2007年版，第102页。通常其使用的方法是“低买高卖”，例如母公司高价向子公司出售原材料，再低价收购子公司的产品。因为子公司对于母公司存在着行业上的依赖关系，且其大部分经营、管理权利都受到母公司的制约，只能放弃自己的部分利益来换取其未来的发展。（六）向子公司高价出让商标等无形资产。粤宏远于2000年7月公布欲购买其第一大股东广东宏远集团公司所有的“宏远”品牌议案。“宏远”品牌的评估价值为7.57亿元,购买价格为6.6亿元。粤宏远自1994年起就一直使用“宏远”品牌,如今却突然要花大价钱购入,其中有何问题？我们分析2000年年报发现,宏远集团共拖欠粤宏远其他应收款5.74亿元,欠款时间达3年之久,而双方签署的“宏远”品牌转让合同规定,收购价款一部分抵冲宏远集团的“其他应收款”2.4亿元,品牌转让意图已稍显眉目。再分析年报,我们从股东情况介绍中发现,宏远集团自1997年就不断将其持有粤宏远法人股进行质押贷款,而且质押股权一年比一年多。再结合上市公司公告,我们就会发现,2000年9月份粤宏远废止公司所签订的宏远品牌转让协议书,暂停购买宏远品牌后,不过半个月,宏远集团就迫不及待地向中国建设银行东莞分行办理了1011万股法人股质押贷款手续,至此宏远集团公司持有粤宏远的8708.65万股法人股已全部质押,2001年2月宏远集团将刚解冻的700万股,马不停蹄的又进行质押,借款1200万元,母公司可是穷到等米下锅的地步了。再回头看年报或有事项中,又发现粤宏远为宏远集团担保借款总和达2.07亿元,大股东可真是把上市公司当成提款机了。大股东将高达6.6亿元的品牌出售给上市公司,其目的明摆着就是为了圈钱。二、非公平关联交易的形成原因在我国公司的运营中出现的非公平关联交易是由诸多因素引起的，具体包括以下三个方面。（一）母公司的绝对性控制权或者影响力母公司是指通过掌握其他公司一定比例以上的股份或通过协议的方式，从而能够在实际上控制其他公司营业活动的公司。子公司是指受母公司实际控制，但在法律上具有独立法人资格的公司。在理论上，子公司应该是独立经营、管理、决策，它能够自己承担因其经营、管理、决策行为而产生的民事责任。但实际上，母公司拥有子公司全部或者绝大部分的股份，成为子公司的控股股东，因此它可以参与子公司的经营、管理、决策。由于我国实行资本多数决制度，母公司顺理成章地取得对子公司的支配权。在该制度的影响下，公司的管理人员在执行公司事务的过程中也可能会受其影响，进行侵害子公司利益的非公平交易。依据公司法的规定，董事、经理应忠实于公司，应将公司的整体利益放在首位，但随着现代股份有限公司的大企业化，多数持股较少的股东不关心公司的经营，不参加股东大会，使现代化企业从股东大会中心主义转向董事会中心主义，公司操纵在以董事会及其所聘任的经理所组成的公司管理集团手中看，公司管理人员为讨好控股股东，在公司的经营过程中，也极可能产生非公平关联交易 陈慕晖：公司人格否认理论在关联交易中的本土化研究，中国政法大学硕士学位论文2005年4月，第24页。（二）股东的有限责任制公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”显然享受该制度的最大收益人就是投资股东，因为该制度中的公司只不过是股东为降低投资风险、谋求最大经济利益而借以实现其目标的工具，或者说是能使股东在生意兴隆时坐享其成，在其经营失败时从债务中顺利抽身的法宝。有了这层关系，母公司当然可以通过与子公司进行非公平关联交易来获取利益，必要时，还可以利用有限责任制度寻求破产保护来逃避巨额的债务。（三）有关规范不公平关联交易、保护中小股东利益的立法缺失比较严重公司法对于中小股东利益的保护也仅规定了“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。而没有设立关联交易条件下对中小股东利益保护的专门规定。目前我国无论是公司法还是证券法对于关联交易都没有进行明确的规定，有关规定只能散见于上市公司章程指引、企业会计准则、沪深两市的上市规则以及证监会最新颁布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见等规章、规则中。没有法律来监督,没有形成完整的上市公司关联交易法律监管体系,也没有相应的民事责任。第二章 国外对母子公司关联交易的法律规制第一节 美国对母子公司关联交易的法律规制一、规制董事的抵触利益交易行为 所谓董事抵触利益交易，是指在公司正在进行或即将进行的一项交易中，该公司的董事对其拥有特定的利益。美国特拉华州公司法规定，在一项和公司相关的交易中，若：1.公司的董事在交易中涉及双方代理；2.公司的董事希望由该交易中获取某种利益，而这种利益并不由公司或其他股东所享有，则认定在该项交易中存在董事的自身利益。而美国示范公司法规定的董事抵触利益交易的构成条件是：首先，董事或董事的“有关人” 按照美国示范公司法第8.60.3，董事的“有关人”指：a.其配偶（或配偶的父母或同胞兄弟姐妹）或董事的子女、孙子女、同胞兄弟姐妹、父亲或母亲（或他们各人的配偶），或是一个和董事住同一住宅的人，或是一个信托组织或一个产业整体；b.一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或幼年人，对他们来说该董事是一个受信托人。是这件交易的一方或对该交易拥有实质上的财产利益。其次，“法律规定的其他人” 按照美国示范公司法第8.60.2，法律规定的其他人是指：a.一个实体（不是本公司），该董事也是该实体的一个董事、普通合伙人、代理人或雇员；b.一个人，他控制了一个或多个在a.中指明的那种实体；或是一个实体，它是由a.中指明的那种实体中的一个或多个实体所控制或共同控制的。是这件交易的一方或对该交易拥有实质上的财产利益。并且，该董事知道该项交易的有关情形，即该董事知道或者从开始就知道存在一项和公司相关的交易，而且对这一交易存在自身利益。 对于董事抵触利益交易，各国起初都是严格禁止的。但在一些特殊情况下，这种交易对于公司来说也是有利的，因而许多国家开始改变过去所持的僵硬的立场，允许董事抵触利益交易在满足了一定的生效要件的情况下存在。根据示范公司法的规定，董事的抵触利益交易只要符合下列条件之一，即是合法有效的：a.有关该交易和该董事利益的重要事实，己经向本公司的董事会或董事会的一个下述委员会披露或他们已经知道，并且该董事会或委员会已经授权、批准或追认了此项交易；或b.有关该交易和该董事利益的重要事实，己经向本公司有投票权的股东披露或他们已经知道，并且他们已授权、批准或追认了此项交易；或c.该交易对本公司是公正的 柳经纬，黄伟，鄢青：上市公司关联交易法律问题研究，厦门大学出版社2001年版，第62页。二、明确控股股东的诚信义务母公司作为子公司的控股股东，对子公司及其中小股东负有类似董事的诚信义务，它包括忠实义务和注意义务。忠实义务是指控股股东不得利用自身的权利、地位从事损害公司和其他股东利益的行为。注意义务要求受信人对受托之事必须履行一个善良管理人或者普通谨慎的人应尽的注意去从事活动，不得消极履行职责，它要求受信人必须作为，是一种积极义务 孟洁雯：论关联交易中债权人利益的保护，北方工业大学硕士学位论文2009年4月，第12页。三、“揭开公司面纱”“揭开公司的面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护债权人利益，就具体法律关系中的特定事实，否定公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施 朱慈蕴：公司法人格否认法理研究，法律出版社1998年版，第75页。在处理母子公司的关系上，美国法院采用“有限责任”这一基本原则，仅在一些特定情况下，才例外地适用“揭开公司面纱“制度。第二节 德国对母子公司关联交易的法律规制德国股份公司法在第三编“集团公司”中专门对通过非公平关联交易进行的利益输送行为作出了规定。归纳起来主要有以下几点：一、提高利益输出公司法定公积金数额法定公积金是指为弥补公司亏损、加强公司信用而强制性地从公司年度盈利中提留出来未予分配的部分。在协议型企业集团中，由于签订了利润上缴协议，所以附属企业的营业是否有盈余并无保障。即使控制企业对附属企业的亏损予以补偿，其限度也仅限于弥补亏损而已，附属企业并无盈余可提取公积金。为了健全从属公司的财务结构，加强其信用，附属企业在盈余的年度必须提取比一般公司高的公积金 德国股份公司法第300条。虽然关联企业法定公积金提取额度较一般独立公司为高，但其幅度不大，旨在兼顾从属公司股东分派红利股息的权益，避免因法定公积金的大幅度提取，导致盈余分配的相对减少，即要在公司股东、债权人利益和公司信用之间形成平衡 汤欣等：控股股东法律规制比较研究，法律出版社2006年版，第5253页，转引自洪贵参：关系企法理论与实务，元照出版公司1999年版，第137页。二、限定利润上缴的最高数额德国股份公司法第301条规定：企业利润上缴的最高数额限于当年利润上缴前的利润数额扣除上一年度亏损及根据第300条所提取的法定公积金后的数额。三、不利益影响之禁止如果没有订立支配合同，那么控制企业不得利用其影响，迫使从属企业采取不利于自己的法律行为或采取不利于自己的措施或中止这些措施，除非这些损失能够得到补偿。否则，控制企业应对从属企业因此而受到的损失负赔偿义务。如果股东受到损害，控制企业也应对其损失负赔偿义务 朱琳：论控制公司关联交易中债权人利益保护，吉林大学硕士学位论文2007年4月，第14页，转引自：刘连煜：控制公司在关系企业中法律责任之研究，中兴法学1993年第3期，第44页。四、关联报告股份公司法规定，在没有订立控制合同的情形下，从属公司董事会应当在会计年度开始的三个月内提出公司与关联公司之间的报告。如果在从属公司与控制企业之间存在盈余转移合同，则不需要编制关联报告。董事会在报告的结尾要说明所采取的法律行为或不作为或措施时的情况，公司是否已自该法律行为中获得适当的对待给付，及就措施的决定或不作为中是否受有不利益。如果公司受有不利益，董事会应说明不利益是否受到了补偿。五、承担亏损的补偿义务依据德国股份公司法第302条规定，订有控制契约或盈余转移契约的，契约一方对于他方在契约有效年度内的亏损，就无法自该期间内提取的特别盈余公积金中获得补偿的数额，负赔偿责任；订有营业租赁契约或营业委托契约的，控制公司对于契约有效期间内发生的亏损，就约定的对价不能给予适当补偿的范围，也负有补偿责任。六、控制企业负责人承担损失的责任德国股份公司法第309条规定，订有控制契约的，控制企业的负责人在向从属公司作出指示时，应尽正常与忠实的管理人的注意义务。如负责人违反该注意义务，应对从属公司所遭受的损失承担连带赔偿责任；当对于是否违反注意义务存在争议时，由该负责人负举证责任。这种规定使得控制企业负责人在对从属公司进行指示时，应当与从属公司负责人执行业务时尽相同的注意义务。其目的在于控制企业负责人做出指示时，对从属公司的利益应当予以周全的考虑。 孟洁雯：论关联交易中债权人利益的保护，北方工业大学硕士学位论文2009年4月，第21页。因为控制企业对从属公司的指示，都须通过其负责人为意思表示，负责人应尽其注意义务为理所当然汤欣等：控股股东法律规制比较研究，法律出版社2006年版，第51页。七、控制企业董事及监事的责任控制企业的董事、监事对附属企业也应负诚信义务，否则应与控制企业法定代表人一起承担连带责任。第三章 关联交易中子公司的利益保护第一节 公司法上的保护措施一、完善股东大会批准制度将公司参与的一些重大的关联交易事项事先经股东大会表决通过，使之成为一些重大关联交易议案付诸实施的前提条件，能在一定程度上制约控股股东及上市公司利用关联交易进行资金转移、损害中小股东利益及债权人的行为，它是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，在应用该制度时要辅之以股东表决权排除制度 万政伟：我国公司关联交易治理法律研究，浙江大学硕士学位论文2002年11月，第49页。鉴于股东大会的性质，要求所有的关联交易都由其批准，既不可行也无必要。所以须经上市公司股东大会批准的关联交易范围，只能是一些对公司及股东权益有重大影响的关联交易。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，我国公司法并未作出明确的规定，笔者认为应从两方面进行界定：一是从股东大会职权范围来界定，应将资产重组、广泛回购、发行新股、配股等活动中的关联交易交由股东大会批准；二是由交易量来界定，交易金额在3000万元以上或者占子公司净资产5%以上的关联交易需要交股东大会批准。二、完善股东回避表决制度公司法第16条第二、三款，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”股东、董事表决权排除制度从原理上看, 是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响, 防止关联股东滥用表决权。这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用, 它的存在以股东大会批准制度为前提, 只有两个制度结合起来, 对不公平关联交易的控制才能够完成 期海明、堵婧：论我国上市公司关联交易的法律规制，经济问题探索2008年第10期，第140页。三、明确控股股东的忠实义务在公司法上，董事被认为是公司的受托人，因此，他负有对公司的忠实义务，然而，股东却并不有此义务，因为他可以通过股权获取利益。虽然传统公司法理论不涉及股东的忠实义务，但随着中小股东权利被控股股东行为所侵害的案例日益增加，理论界也已经将忠实义务的承担者扩展到了控股股东 谢小静：控股股东关联交易行为的法律规制，四川大学硕士学位论文2004年4月，第33页。控股股东的忠实义务要求公司的利益高于一切，决不允许以牺牲公司利益或中小股东及公司债权人的利益为代价谋求自身利益 孙哲：论对关联企业中从属公司债权人债权的保护，华东政法学院硕士学位论文2006年4月，第36页。我国公司法第21条中，引入了控股股东的忠实义务，但只是进行了概括的规定，而如何判断控股股东是否履行了该项义务并无明确标准。笔者认为可以引入美国的实质公平规则 所谓实质公平规则，包括公平交易和公平价格两个方面。公平交易，是指关联交易的整个过程要公平，主要考察交易的发起、谈判、结构和达成时间，以及信息披露和公司内部审核等方面的因素；公平价格，是指交易最后达成的价格对双方而言是公平的，主要考察交易价格是否能够反映公司的内在价值，考察范围涉及公司净资产、市场价值、发展前景等可能影响公司股票价格的所有相关因素。，在交易前进行书面审查，起到预防的作用。同时，可以在立法中采用以下规定：“子公司董事可以考虑任命其担任董事的母公司的利益，但不得违反其对任职公司所承担的忠实义务，在母公司的利益与子公司的利益相冲突时，该董事不得以损害子公司利益的方式为母公司牟取利益。”四、董事抵触利益交易的责任承担我国公司法第21条、149条中规定参与关联交易的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。笔者认为，应扩大责任承担主体范围和明确责任承担形式。公司法第21条只规定了子公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及与其有血缘或姻亲关系的人，应增加与其有经济利益关系的经济实体。笔者建议，公司董事在明知其他董事违反法定程序与公司进行不公平关联交易时而予以同意的，显然已违反其对公司的忠实义务，因而应规定参与决议的董事与参与交易的董事承担连带责任，同时可规定，非经股东大会特别同意，不得免除控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员对公司的赔偿责任 沈乐平：母子公司法律问题研究，经济科学出版社2007年版，第118页。五、正确适用公司法人人格否认制度控制公司为谋求不正当利益，违反诚实信用原则，滥用控制权，直接或间接使从属公司为违背营业常规之经营，致使从属公司或其债权人利益受损害，应由控制公司对其行为产生或增加的公司债务承担责任 刘晓燕：上市公司关联交易及其法律规制，北方工业大学硕士学位论文2003年5月，第38页。在关联交易中，公司法人人格否认制度应适用于以下情形：（一）公司资本显著不足。例如母公司向子公司低买高卖的行为而造成子公司资本亏损，或者该亏损是由母公司的不利经营所致，则可视为公司资本不足。（二）滥用公司人格规避法律义务或骗取非法利益的行为。如母公司让子公司从事低成本、高风险业务，以其他方式剥夺子公司的利益，转移子公司的资产为企业集团所有等。（三）财产混同。一方面表现为公司财产与股东财产在实际经营上的混同，无法严格区分；另一方面表现为公司与股东或一公司与他公司利益的一体化，如子公司以一种“不公平的方式”运作，使母子公司之间的交易利润积累于母公司而损失留存于子公司 陈本寒：商法新论，武汉大学出版社2009年版，第198页。六、股东派生诉讼派生诉讼是指当公司的合法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。在关联交易中，派生诉讼有其特殊性：（一）控制股东关联交易派生诉讼中的被告为了强化对从属公司及其中下股东及外部利害关系人权益之保护，我国法院在司法实践中应当允许以控制股东的“负责人”作为共同被告提起诉讼，要求其承担连带责任 王心怡：控制股东关联交易的法律规制，吉林大学硕士学位论文2007年4月，第27页。（二）控制股东关联交易派生诉讼中的原告一是应维持原告股东在派生诉讼中的股东资格；二是应当允许不当行为发生时不具有股东身份，但在该不当行为持续期间内受让出资的股东具有提起股东派生诉讼的权利；三是应当允许在侵害公司的关联交易行为披露或被告知前，受让股份的股东具有股东派生诉讼的原告资格 王心怡：控制股东关联交易的法律规制，吉林大学硕士学位论文2007年4月，第2728页。（三）控制股东关联交易派生诉讼中的前置程序公司法第152条规定，从属公司的股东既可以向监事会或监事提起要求公司进行诉讼的请求也可以向董事会或执行董事提出相关请求。非正当关联交易主要发生在控制股东与子公司之间，而董事会、监事会常受控制股东操控，期望目前制度下的监事会能有效监督董事、经理是不切实际的。因此，由监事会接受股东请求很可能只具有程序意义。另外，为了避免公司对股东的请求长时间不作出回应，从而阻碍股东派生诉讼的提起，法律还应规定一定的等待期间，当公司收到股东书面请求后，如果在等待期间内公司未对被请求人起诉，或者未采取所要求的替代措施，股东有权提起派生诉讼 蒋卫军：论上市公司非正当关联交易的公司法规制，湘潭大学硕士学位论文2005年5月，第63页。第二节 证券法上的保护措施一、完善关联企业信息披露为保护子公司中小股东对母公司交易的知情权，子公司与母公司之间所发生的关联交易均应进行信息披露。我国的信息披露制度已有了一些结构性的规定，但仍存在许多问题。一是关联交易内容和要素披露不全；二是披露关联交易信息时避重就轻；三是持续性关联交易的信息披露不及时。笔者认为应当从以下几方面进行完善：（一）将关联交易划分为“零星交易”、“非重大交易”、“重大交易”三个披露等级，各等级制度相应的披露标准，定量标准可以按关联交易的交易金额占主营业务收入的比例来确定。（二）规定关联交易的定价方法。可以参考国际会计准则，采用可比不可控价格、转售价格和成本加成价格三种定价方法确定关联交易的价格。对于资金借贷等非生产性关联交易可以按同期银行利率计算利息收支。关联交易价格的确定应体现公允性 李维新：上市公司关联交易信息披露的完善，哈尔滨商业大学学报2006年第6期。（三）对于重大交易的信息披露应当及时，提高信息披露的频率，并细化其披露内容，如对于关联交易，在规定了披露的界定标准的基础上，按照交易类型，对关联交易事项进行分类，规定各类别交易应披露的内容。二、建立上市公司关联交易的审查制度上市公司关联交易的审查制度与信息披露制度是反向的，关联交易的信息披露制度是上市公司主动公布和报告有关关联交易的情况，而上市公司关联交易的审查制度却是审查机关主动对有关的关联交易的情况进行审查。对上市公司关联交易的审查同样分为初始审查，定期审查和临时审查。初始审查即上市时对上市公司关联交易的审查，定期审查即对上市公司中期报告和年度报告的审查；临时审查即有人举报或审查机关认为对上市公司某项交易进行是否是关联交易的审查。通过关联交易的审查制度可以有效的避免不当关联交易的发生。结语综上所述，目前我国对关联交易中子公司的利益保护还较为薄弱，应当对公司法、证券法中的相关制度进行完善，例如建立独立董事制度，确立关联交易中控股股东的法律责任，细化法人人格否认制度等。此外，可以参考美国、德国的相关做法，以弥补我国法律制度中的不足。本文只是对关联交易中子公司的利益保护进行了简单的阐述，希望能为完善我国有关制度作出一点微薄的贡献。致 谢在论文结束之际，我衷心感谢我的指导老师李立新老师，在写作之初给我提出了许多很好的建议，并指导我如何完善这篇论文。同时，还要感谢法学院的全体老师给予我的谆谆教诲和悉心帮助。没有你们的教导就没有我今天的成就。另外我还要感谢我的家人对我学业的支持和鼓励，他们永远是我学习和奋斗的力量源泉。 最后，我想说的是，由于我的水平有限，再加上资料收集等客观方面的困难，本论文难免存在一些不足甚至错误之处，恳请各位老师和同学批评指正。参考文献【1】.王长斌.企业集团法律比较研究M.法学论丛，北京：北京大学出版社2004年版。【2】.赵志钢.公司集团基本法律问题研究M.法学论丛，北京：北京大学出版社2006年版。【3】.陈本寒主编.商法新论M.武昌：武汉大学出版社2009年版。【4】.汤心 等著.控股股东法律规制比较研究M.北京：法律出版社2006年版。【5】.沈乐平.母子公司法律问题研究M.北京：经济科学出版社2007年版。【6】.王洪伟.公司股利分配法律制度研究M.北京：中国民主法制出版社2009年版。【7】.施天涛.关联企业法律问题研究M.北京：法律出版社1998年版。【8】.赵旭东.新旧公司法比较分析M.北京：人民法院出版社2005年版。【9】.朱慈藴.公司法人人格否认法理研究M.北京：法律出版社1998年版。【10】.史际春.公司法教程M.北京：中国政法大学出版社1995年版。【11】.李建伟.关联交易的法律规制M.北京：法律出版社2007年版。【12】.孙爱林.关联交易的法律规制M.北京：法律出版社2006年版。【13】.江平.新编公司法教程M.北京：法律出版社1994年版。【14】.吴越.企业集团法理研究M.北京：法律出版社2003年版。【15】.柳经纬，黄伟，鄢青.上市公司关联交易法律问题研究M.厦门：厦门大学出版社2001年版。【16】.刘晓燕.上市公司关联交易及其法律规制D.北方工业大学硕士学位论文，2003年5月。【17】.于江.上市公司关联交易法律规制研究D.安徽大学硕士学位论文，2005年4月。【18】.李萍.上市母子公司制度变革研究D.天津大学博士学位论文，2003年11月。【19】.刘泽海.中国上市公司关联交易法律问题研究D.北方工业大学硕士学位论文，2004年4月。【20】.杨立斌.中国上市公司关