第四章 合同的订立和成立.doc

第四章 合同的订立和成立 第四章合同的订立和成立第一节合同订立和成立 (122)第二节合同的形式 (177)和内容 (185)第一节合同订立的程序和合同的成立? 一、合同订立的一般程序? 二、合同的特殊订立方式-68? 三、合同的成立-123? 四、缔约过失-143 一、合同订立的一般程序?合同法第13条规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 (一)要约1要约的概念要约是缔约人一方向另一方发出订立合同的提议并提出合同条件的意思表示，是订立合同的必经阶段。 合同法第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。 一般来说，要约是一种订约行为，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。 ?要约的特征?要约是希望和他人订立合同的意思表示。 这说明首先，要约是一种意思表示。 要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。 其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约的目的，是希望与相对人订立合同；若无此目的，即不构成要约。 ?要约的构成要件 (1)要约是由特定人作出的意思表示; (2)要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出的; (3)要约必须有订立合同的基本意图; (4)要约的内容必须具体确定;要约构成要件的详细解释? （1）要约是特定的人作出的意思表示。 其含义一项要约的发出人必须是特定的合同当事人。 ?所谓特定，即为可以被外界所客观认定的人，包括自然人、法人、其他组织，及其代理人。 ? （2）要约是向相对人所发出的。 所谓相对人，是指要约人希望与之订立合同的人。 相对人可分为特定的相对人和不特定的相对人。 特定的相对人，包括具体的公司、企业以及个人，但不一定只限于一人。 如果要约人欲出售一批商品，可向若干特定的人发出要约甚至可向不特定的人发出。 对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出的要约，如商家橱窗的标价商品。 ?要约能不能向不特定的人发出是一个值得探讨的问题。 ?对此，法律给要约设的初始性质为“向特定人发出的意思表示”，在表意人没修改这项属性的情况下，向不特定人发出的意思表示一般不应属于要约，而是要约邀请。 但当表意人以明确而不含糊的方式表明他寄送的商业广告是要约时，我们没有理由再去干涉。 因为一个作为具有完全行为能力的人有能力认识到这样会给他带来的法律后果，另一方面这又往往可以提高交易效率，给表意人带来可观的经济利益。 故要约是可以向不特定的人发出的。 ? （3）要约必须包含缔结合同的主观目的。 要约的有效成立，必须要在其中体现出要约人与被要约人订立合同的真实意愿。 如果不具有要约人主动提出订立合同的意愿，不应视为要约。 ?但由于意图（意思）只是人的内心心理状态，需要而且必须借助于客观事实显现出来，如果离开了外部表征（表示）谈意图，那么意图便变得琢磨不定，不易确认。 因此评价要约也要把内心意思与外在表示结合起来评价，即主观主义和客观主义相结合。 ?如酬宾广告宣传单中如果明确了店内待售商品的品名、型号、价格，有的甚至还限定了购买数量，这就表明电器公司是希望公众前去购买，而不仅仅是希望公众去询价，协商购买，其真实意图是希望向公众发出要约，宣传单的内容中已明确具有愿受该宣传单拘束的意思。 ? （4）要约中必须包含合同成立所必需的主要条件，即要约的内容必须具体确定。 ?所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。 如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。 ?所谓“确定”，是指要约的内容必须明确而特定，不能含糊不清，使得受要约人不能理解要约人的真实意思表示。 要约之中，对合同成立所必需的主要条件必须具体确定，否则被要约人就没有作出承诺的依据。 这一要件是要约区别于要约邀请的主要之点，因为要约邀请不具有合同的主要条件。 至于要约中包含怎样的内容才算构成合同成立的主要条件，这一般要根据要约的性质而定，同时要考虑交易习惯。 现代各国立法一般均采取宽松态度。 要约一经发出即对要约人产生法律上的拘束力的含义这种法律上的拘束力表现在，对要约人而言，在要约的有效期限内，其必须受自己发出的要约的约束。 这表现为以下两点 （1）要约发出后，一经到达受要约人，在一定期限内，非依法律规定或受要约人的同意，要约人不得擅自撤回或变更要约的内容。 （2）当事人发出要约后又违反了要约，而给信赖要约有效的一方造成信赖利益的损失的时候，受要约人可以根据缔约过失的原则要求其赔偿损失。 罗氏着手提出新要约收购基因泰克全部上市股票?报告发布时间xx年02月09日?近日，罗氏宣布，其计划以每股86.50美元的价格现金要约收购“基因泰克”全部已发行流通股。 罗氏目前掌握基因泰克55.8的已发行股票，其预计将在约两周内开始实施该项要约收购计划。 ?去年7月，罗氏曾通过一项协议，公开出价每股89美元欲现金收购基因泰克全部上市股票，本次的要约收购取代了上一次的提议。 如果此次要约收购得以实现，罗氏将拥有基因泰克90或更多的股份，则罗氏将着手完成与基因泰克的合并。 罗氏集团董事长Franz Humer表示“我们打算通过罗氏与基因泰克的合并，为我们的患者、员工及股东创造出无与伦比的利益。 过去六个月里，罗氏与基因泰克的特别委员会之间的协商未能达成一项谈判协议，我们对此深感失望。 我们认为现在是时候给基因泰克的多数股东机会来决议我们的要约。 ?3.商业广告与要约的关系?合同法第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ?合同法第14条规定内容具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该表示约束的意思表示为要约。 司法解释规定广告可以构成要约并成为商品房买卖合同内容。 司法解释规定的商业广告法律性质?最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释【年月日最高人民法院审判委员会第次会议通过（下称解释），并公告宣布该解释将自年月日起施行】?第3条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 解读或提示?本条规定的是确定商品房销售广告和宣传资料法律性质的原则。 ?一般情况下不能将未订入合同中的销售广告和宣传资料内容作为合同内容。 ?但开发商在销售广告和宣传资料中，如果其所作的有关说明和允诺具体确定，对购房人决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，在购房人就此内容提出订立合同时，该销售广告内容的对象就已特定化，根据合同法第5条第2款关于要约的规定应视为要约。 而解释也进一步明确规定应当将这类广告内容视为要约。 而商品房买卖合同的订立则视为购房人对开发商要约的承诺。 何种商品房销售广告和宣传资料属于要约?这应从以下三个方面来进行认定?第 一、出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺才可以成为合同的一部分，而在上述范围外和范围内的其他承诺则不能。 ?第 二、该说明和允诺具体确定。 该解释中比较容易出现争议的就是怎么理解其所规定的“具体确定”。 ?一般认为，“具体、确定”的要求是广告内容应该是特定的、不抽象的、不笼统的。 ?比如说小区绿化达到80，规划内设立商场、超市、医院、学校、幼儿园、游泳馆、球场、健身房等，这些广告应认定为具体确定的条件。 ?但像诸如“鸟语花香”“人间仙境”，还有“白领家园”，“时尚居所”之类的约定，不说也罢。 谁能够说清楚多少只鸟叫多少朵花开就可以算是“鸟语花香”了？至于“人间仙境”更是虚无缥渺。 比如，某家开发商在销售广告或售楼书中说“本小区绿化面积34000平方米，绿化率超过50，拥有五种以上树木花卉。 这就属于内容确切明了到不会有第二种可能。 反之，广告只说“本小区绿化面积将达34000平方米，绿化率高，拥有多种树木花卉”，这样模糊修饰词则很难成为业主胜诉的证据。 ?第 三、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。 这里面的关键在于消费者信赖这些广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，并据此与出卖人订立合同。 ?但其实要把广告内容视为合同条款并不容易。 ?解释第3条规定了“出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和具体规定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”可视为合同条款。 这里面其实规定了两个同时并列的条件。 既要是“开发规划范围内”的，又要是对“合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的”。 ?前一个条件就是说，广告中对开发规划范围（俗称“红线”）以外的说明和允诺，是不能视为合同条款的。 而目前很多房屋买卖纠纷，是于发展商对周边环境的承诺。 所以说广告内容并不能真的都能视为合同条款。 而并列的后一个条件就更难以认定。 ?什么是对“合同订立以及房屋价格的确定有重大影响的”因素较难认定。 业主可能觉得采光好的房屋对他订立合同有重大影响；业主也可能觉得小区内的会所按时交付对房屋价格有重大的影响，等等。 可这些到底能否获得法院的支持，还要看法官对各种“影响”是否“重大”如何理解。 而业主看中房屋品质是否能够得到法官的认定，要由法官行使“自由裁量权”来最终决定。 ?因此，在此应提醒买房人“红线”以外的任何承诺均不要相信，诸如轻轨、公园、水景。 也别指望广告的内容一定能够被法院认定是合同内容，最好是将广告的内容写进合同为好。 （二）要约邀请?1.定义要约邀请又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 通俗地说，就是一方订约人邀请对方向自己发出要约。 ?要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍处于订约的准备阶段，其目的在于引诱他人向自己发出要约。 其内容往往是不明确、不具体的，其相对人是不特定的。 所以，要约邀请不具有要约的约束力，发出要约邀请的人不受其约束。 案例一?某市建筑公司C急需水泥，遂向A和B发出电报，电报称“我公司急需建筑用水泥500吨，如贵厂有货，请于见电报之日起两日内通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。 A和B在收到电报后均向C回电并报了价。 其中A在回电同时将200吨水泥运往C的所在地。 ?在该批水泥到达前，C得知B的质量较好，且报价合理，于是便又向B发电报一份“我公司愿购买贵厂500吨水泥，盼速发货，运费由我方出。 当天下午，A的水泥运到，而C告诉A他们已决定购买B的水泥。 A认为C既发出了要约，自己又在规定时间内做出了承诺，C就应受要约约束，不应不守信用。 ?解析? 1、C向A和B发出电报的行为是要约邀请；A和B在收到电报后均向C回电并报了价是要约；C得知B的质量较好，且报价合理，于是便又向B发一份电报是承诺。 2、因此C与A之间未订立合同。 A承担自己行为的所有损失。 案例二?某果品公司因市场上西瓜脱销，向某农场发出一份传真“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。 如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。 望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。 农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电“十个车皮的货已发出，请注意查收。 ?在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。 接到农场回电后，果品公司立即复电“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。 但因货物已经起运，农场不能改卖他人。 为此，果品公司拒收，认为双方合同不成立，但农场指责果品公司违约，并向法院起诉。 试分析 （1）本案的纠纷是因谁的原因导致？果品公司传真是要约还是要约邀请？为什么？ （2）本案中的合同是否成立？为什么？?解析? 1、本案纠纷源自农场。 因为果品公司的传真不属于要约，只是一种询问。 其中没有确定的价格、供货方式、时间等要约的必要因素，因此只属于要约邀请。 农场在接到果品公司要约邀请后所发出的关于装车和发货的电报不属于承诺，而属于新要约，在未得到承诺的前提下自做主张发货的行为应由自己负责。 本案中合同并未成立，果品公司无过错。 2、本案合同未成立，农场应自己承担因此所带来的损失，果品公司无过错不承担责任。 招投标行为中的要约、要约邀请和承诺?招标公告是要约邀请；投标是要约；投标修改是对要约内容的变更，是新要约；中标通知属于接受要约，是承诺；中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。 但中标通知书不是合同，招投标双方应当在中标通知书发出之日起30日内订立书面合同。 ?签订合同时合同成立。 举例?A采购一批货物，向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书，然后甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价，最后，A选择了甲中标。 ?在这个例子中，A向甲、乙、丙、丁、戊发出招标书的行为，属于要约邀请；甲、乙、丙、丁、戊针对招标书的内容进行了投标报价的行为属于要约；A选择了甲中标的行为属于承诺。 （三）要约与要约邀请的区别?现实经济生活中，分清楚要约和要约邀请是至关重要的，它直接影响到合同是不是成立。 合同是否成立是决定着双方当事人的权利和义务是否确定。 由于市场经济活动主体对于要约与要约邀请的区分不甚明晰，对于其间是否成立合同关系而纠纷不断，为了能避免此类纠纷的发生，最重要的是明确合同双方当事人各自的权利义务关系，清楚认识要约和要约邀请。 ?由于这一问题较为普遍，因此以下在阐明这一问题时将再次重申要约与要约邀请的定义与有效性问题。 ?要约和要约邀请的区别?首先，要约的目的是与他人订立合同，而要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同；?其次，要约一发出，要约人即受法律约束；而要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。 （四）要约的法律效力?要约的法律效力又称要约的约束力。 一个要约如果符合一定的构成要件，就会对要约人和受要约人产生一定的效力。 ?要约的效力:合同法第16条规定“要约到达受要约人时生效。 ?要约自实际送达给特定的受要约人时，要约即发生法律效力，要约人不得在事先未声明的情况下撤回或变更要约，否则构成违反前合同义务，要承担缔约过失的损害赔偿责任。 ?到达是指要约的意思表示客观上传递到受要约人处即可，而不管受要约人主观上是否实际了解到要约的具体内容。 ?例如，要约以电传方式传递，受要约人收到后因临时有事未来得及看其内容，要约也生效。 要约法律效力的内容?要约的法律效力表现在对要约人的约束力和对受要约人的约束力两方面。 ?首先，要约对要约人的约束力。 ?此种约束力又称为要约的形式约束力，是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、对要约进行变更和扩张。 这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。 ?其次，要约对受要约人具有约束力。 ?此种约束力又称为要约的实质约束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。 具体表现在? （1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。 当然，该项权利由于受要约人的特定性而具有人身性质，它不能转让。 ? （2）承诺权是受要约人享有的权利，是否行使这项权利应由受要约人自己决定。 也就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。 他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务。 ? （3）一旦受要约人作出承诺的意思表示，合同即告成立，在要约人和承诺人之间形成合同权利义务关系。 （五）与要约生效有关的几个法律问题 1、要约开始生效的时间。 2、要约的存续期间。 3、要约法律效力的内容。 4、要约的撤回和撤销。 5、要约的失效。 1.要约开始生效的时间?要约的生效时间首先涉及到要约从什么时间开始生效，这既关系到要约从什么时间对要约人产生约束力，也涉及到承诺期限的问题。 ?我国合同法第16条规定，“要约到达受要约人时生效”，可见我国法律采纳了到达主义。 ?但对于要约的生效时间还应注意以下三个问题? （1）送达并不一定实际送达到受要约人及其代理人手中，只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如受要约人的信箱等）即为到达。 如果要约人未特定限制时间，应以要约能够到达的合理时间为准。 ? （2）在要约人发出要约但未到达受要约人之前，要约人可以撤回或修改要约的内容。 ? （3）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 2.要约的存续期间?要约的生效时间还包括要约的存续期间，也就是指要约可在多长时间内发生法律效力。 ? （1）要约的期限由要约人决定；? （2）如果要约人没有明确规定，则只能以要约的具体情况来确定合理期限。 具体来说，如果要约没有明确规定该要约的存续期限，则应区分如下两种情况? （1）以口头形式发出的要约，如果要约中没有规定承诺期限，那么只有在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生约束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约失去效力。 ? （2）以书面形式发出的要约，如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。 ?合理期限包括三项内容要约到达受要约人的时间；作出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。 3.要约的撤回和撤销? （1）要约可以撤回。 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 ? （2）要约可以撤销。 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 ? （3）以下两种要约不可撤销要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销的；受要约人有理由认为该要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作的。 4.要约失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律的拘束力，要约人和受要约人不再受其拘束。 要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的资格，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立，而只能视为其发出新的要约。 要约失效的原因5.新要约或反要约?合同法第30条约的内容一致。 受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 法律的选择也应是实质性条款。 ?合同法第28条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 “承诺的内容应当与要对?承诺是对要约的同意。 其同意的内容必须与要约的内容一致（包括承诺期限），才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。 因此，承诺不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则就视为一项新的要约。 但只有对要约的实质性内容进行更改，才属于新要约。 反要约不是承诺?某公司史经理问我公司向欧盟一公司发出销售商品的要约，在要约的有效期内该公司表示接受，同时要求我公司开立英国的商检证书作为议付的单据之一。 日后，我公司收到对方经国内银行转交的信用证，但商品价格已上涨，我公司也无法取得英国的商检证书，遂回电拒绝并退回了信用证。 那么，我公司是否要承担违约责任？?律师答合同各方为了订立具体的合同，须经过要约与承诺两个阶段以期达成合意。 承诺是受要约人同意要约内容的意思表示，有效的承诺应同时符合以下条件承诺必须由受要约人作出；承诺必须向要约人作出；承诺的内容必须与要约的内容一致；承诺必须在承诺期间内作出。 一旦受要约人将承诺通知送达要约人，合同即成立。 ?根据你公司的情况，该欧盟公司在接受你公司要约的同时，又要求你公司以开立英国的商检证书作为货款议付的单据之一，该“承诺”本身就是对你公司要约中所规定的付款条件的修改，因此其作出的“承诺”不是有效的承诺，而是对你公司要约的反要约。 在你公司对该反要约作出明确的接受前，该反要约对你公司没有法律约束力，该项合同也就不成立。 你公司将信用证退回，并不产生违约的法律后果。 （六）承诺1.承诺的概念和效力承诺，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。 承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。 承诺的效力在于使合同成立，订立合同的阶段结束。 ?3.承诺的方式?承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为（如意思实现）作出承诺的除外。 ?这里的行为通常是履行行为，如预付价款、装运货物，或者在工地上开始工作等；也可体现为受领行为，即表示合同成立的取得权利的行为，如拆阅现物要约所寄来的书。 行为承诺案例?大名农场向多家果品加工企业寄送了水果品种简介及价目表。 ?甲企业收到后，立即回电表示希望按照价目表所列价格购买苹果100吨，并要求一周内运至指定地点。 ?农场收到电报后立即装车发货。 第五天，大名农场将苹果运至指定地点。 此时，当地水果已经大幅度降价，甲企业遂要求农场按市场价销售。 遭到拒绝后，甲企业拒不收货，并表示自己不收货因双方合同不成立。 大名农场则认为合同已经成立，便诉至法院，要求甲企业履行合同。 ?问 1、大名农场向果品加工企业发出价目表的行为是要约还是要约邀请？为什么？ 2、本案中的合同是否成立？为什么？? 1、大名农场向果品加工企业寄送价目表的行为属于要约邀请，即希望他人向自己发出要约的意思表示。 2、本案中，甲企业向大名农场发出的回电，内容清楚、具体，属于要约，具有法律上的约束力；而大名农场接电后立即装车发货。 并在约定时间运至指定地点，是以实际履行合同的行为进行了承诺（我合同法规定，承诺应当以通知的形式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以以通过行为做出承诺的除外）。 因此，双方的合同已经成立，合同自承诺生效时成立。 甲企业应承担违约责任。 4.确定承诺生效的标准?承诺生效时间以承诺通知到达要约人时为准。 承诺通知一旦到达于要约人，合同即宣告成立。 ?承诺不需要通知的，则根据交易习惯或者要约的要求以行为作出，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。 5.承诺迟延和承诺撤回?根据合同法第28条，“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约”。 这就是说，对于迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。 如果要约人不愿承认其为承诺，则该迟到的承诺为新要约，要约人将处于承诺人的地位。 二、合同的特殊订立方式? (一)悬赏广告?悬赏广告，是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的广告行为。 ?典型的如悬赏的寻物、寻人启示。 ?关于悬赏广告的性质，主要有两种观点?其一为单方行为说，认为悬赏广告是广告人单独的意思表示，因为对完成一定的人负给予报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，惟以其一定行为的完成为停止条件；?其二为合同说(要约说)，认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约，此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。 ?我国司法实践中出现了采纳合同说的案例(李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案，最高人民法院公报1995年第2期)。 ?按照合同说，悬赏广告是一种特殊的订约方式。 广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。 ?悬赏广告作为承诺的法律效力得到物权法的确认。 依物权法第112条“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 ?张贴启事的行为属于悬赏广告，具有法律约束力，交付遗失物者有权要求权利人支付悬赏广告的赏金。 (二)招标投标?招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。 招标投标程序一般包括以下几个阶段: (1)招标阶段。 招标是指招标人采取招标公告或招标通知的形式向数人或公众发出的投标邀请，分为公开招标和邀请招标，其性质为要约邀请。 (2)投标阶段。 投标是投标人按照招标文件的要求向招标人提出报价的行为，其性质为要约。 ? (3)开标、评标、定标阶段。 ?开标是招标人在其召开的投标人会议上当众启封标书，公开标书内容。 ?评标是由招标人依法组织的评标委员会对有效标书进行评审，并推荐合格的中标候选人。 ?定标是招标人根据评标委员会提出的评标报告，从其推荐的中标候选人中确定中标人。 ?定标若是对投标的完全接受，即构成承诺。 (三)拍卖?拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 ?拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。 依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。 ?中华人民共和国拍卖法定义“以公开竞价的方式，将特定的物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。 拍卖也称竞买。 ?拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人。 ?拍卖人依照中华人民共和国拍卖法和中华人民共和国公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。 ?委托人委托拍卖人拍卖物品或财产权利的公民、法人或其他组织。 ?竞买人参加竞购拍卖标的的公民、法人或其他组织。 ?买受人以最高应价购得拍卖标的竞买人。 “竞买人”、“买受人”有时亦统称买家。 ?拍卖标的委托人委托本公司以拍卖方式出售的其所有或依法可以处分的物品或者财产权利。 ?拍卖人为拍卖，应当于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项: (1)拍卖的时间、地点； (2)拍卖标的； (3)拍卖标的展示时间、地点； (4)参与竞买应当办理的手续； (5)需要公告的其他事项。 ?拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。 拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。 展示时间不得少于2日。 拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。 拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到该价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。 竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。 其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。 ?订立合同的要约承诺方式和程序有多种表现形式，招标投标和拍卖是其中两个具有代表性的方式和程序，其特点是在合同的订立过程中引入竞争机制，以便使合同的签订更为公平，也更有效率。 （四）强制缔约?强制缔约普通要约与承诺的例外:其是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。 换言之，合同一方当事人对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝。 （如第289条公共运输承运人不得拒绝运输义务规定）这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务，即强制缔约义务。 这种义务是法定的，而非意定的。 对强制缔约义务的履行的直接后果是出现所谓的强制合同。 ?强制合同的基础仍然是当事人的合意，须遵循要约承诺规则，因为法律上只是为一方设立了对另一方的要约必须予以承诺的义务，其本身并未使合同成立。 ?但是，强制合同与普通合同存在根本区别。 普通合同的成立需要承诺人明确的意思表示，沉默本身一般并不构成承诺；而在强制缔约的情况下，只要相对人不表示异议，则对要约的承诺即可理解为具有合同法律效力的承诺。 契约自由的限制与强制缔约的出现?当今世界各国的合同立法、学说、判例中，默示条款、格式条款和合同形式的特别要求等，使得契约自由原则受到很大的限制。 其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。 ?在实际生活中，强制性合同对契约自由进行了两种不同程度的限制。 其一，使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝。 比如存在于公用事业的强制缔约，邮政、电信、电业、自来水、铁路等非有正当理由，不得拒绝客户或用户的合理使用要求。 其二，选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。 比如房屋出租人出卖房屋，承租人凭借以同等条件优先购买权向其发出购买要约。 ?前者被称为绝对的强制合同，因为在此情况下，法律直接为一方当事人设定了对另一方提出的要约必须予以承诺的义务。 后者被称为相对的强制合同，因为此时法律规定只有在具备一定的条件下，一方当事人对另一方的要约才负有必须承诺的义务。 我国法律中的强制缔约义务?在我国，强制缔约规则最早出现于最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第118条中，该条规定“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。 承租人凭借债权物权化产生的优先权而享有在同等条件下要求出租人与之订立房屋买卖合同的权利。 相应地，出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。 这是我国最早的强制缔约规则。 ?我国合同法和证券法）同样也规定了强制缔约义务。 ?合同法第289规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人的通常、合理的要求。 ?这里对从事公共运输的承运人设定强制缔约义务，主要是由于“这些承运人往往具有独占地位以及所提供的服务具有公用事业的性质”，旅客和托运人除了这些承运人之外无法找到别的合适的合同当事人，否则会导致整个社会秩序的紊乱和经济活动的正常进行。 ?证券法第97条规定“收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。 ?这是在公司并购中，证券法为了保护中小股东的利益对公司收购者所设定的强制缔约义务。 这一义务可以使目标公司的中小股东有机会脱离已落入收购人控制的目标公司，以体现法律对社会弱者的救济。 在这一强制缔约义务中，收购人的“同意”要素也同样被绝对地限制了。 ?此外，我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”。 ?合同法第38条规定“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 ?本条是对依照国家的指令性任务和国家订货任务订立合同的规定。 ?过去，我国实行计划经济体制，随着改革开放的深入和扩大，建立社会主义市场经济体制，国家指令性计划管理的范围逐步缩小，数量逐步减少，作用逐渐减弱，市场对资源配置的作用明显增强。 国家指令性计划的具体指标，由国家计委会同有关部门确定。 有的重要物资的指令性计划，还要报国务院批准。 ?改革开放后，我国对一些国家指令性任务所涉及的工矿产品，开始施行国家订货制度。 我国从1992年起开始试行国家订货，其目的是在我国经济体制改革不断深入，国家指令性计划的范围和品种数量大幅度缩小的情况下，为了维护全国经济和市场的稳定，保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要，对于国家还必须掌握的一些重要物资，将以国家订货方式逐步取代重要物资分配的指令性计划管理。 ?从有关部门的设想来看，国家订货与原有的国家指令性计划管理的区别主要是，订货的价格比过去进一步放开，同时国家也不再保证生产企业的生产条件，但可以作协调工作。 ?为保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要，对国家下达指令性任务或者国家订货任务的，必须予以充分保障，不能借口合同自愿不落实国家下达的指令性任务或者国家订货任务。 因此，合同法规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。 ?国家计委印发关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法（草案）和一九九三年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法的通知(1992-10-28发布并生效）各省、自治区、直辖市及计划单列市计委（计经委），国务院各部门，解放军总后勤部，武警总部后勤部，各计划单列企业集团为了适应加快改革开放，转换企业经营机制，把企业推向市场的需要，必须改革现行的生产资料指令性计划管理体制和办法。 ?第一条国家订货是在取消某些产品指令性生产和分配计划以后，为了保证国家的特定需要而采取和一项措施。 为保证国家订货的顺利进行，特制定本暂行办法。 ?第二条接受国家订货是每个生产企业应尽的义务，任何生产企业都不得拒绝国家订货。 受国家委托的订货单位必须严格按照国家订货指标进行订货，不得不订或擅自改变订货内容。 ?第三条实行国家订货的产品是属于原国家统一分配的主要物资，并用于满足军队、军需品生产、国家储备、当年准备、调控市场以及某些重点生产建设的特殊需要。 ?第四条国家订货产品的数量和品种由国家计委商物资部、工业生产主管部门及有关单位确定，并下达国家订货指标；具体规格由受委托订货单位与生产主管部门或企业进行协商，产需双方直接订货。 ?第五条国家订货产品的价格，除国家另有规定外，均由供需双方自行协商定价，但不得高于市场价格，原则上以签订购销合同时的企业自销产品平均价格为依据。 ?第六条国家订货产品的生产条件由生产企业自行解决。 ?第七条受委托进行国家订货的单位主要是物资部、国家物资储备局、解放军总后勤部、部分军工部门、部分工业生产部门或国家计划单列集团企业、地方机电公司（限订购小轿车）和国家临时指定的单位。 ?国家订货受委托单位的职责是（）组织所属企业与供货企业签订订货合同。 ?第八条国家订货合同的性质相当于国家指令性计划合同，具有同等的法律效力。 合同签订后，供需双方必须严格遵守。 不按合同执行的，要依据中华人民共和国经济合同法和国务院制定的工矿产品购销合同条例（国发号）中的有关条款进行处理。 ?国家合同订购机电产品管理办法（试行）?第二条国家合同订购机电产品，是国家重点需要的部分重要的机电产品。 这部分产品由物资部或受委托的管理部门会同生产管理部门向生产企业下达国家合同订购任务。 国家合同订购任务所需的主要原材料由国家安排，生产企业要优先供货。 ?第三条按照关于深化物资体制改革的方案，国家合同订购机电产品共有93种，具体品种目录由物资部制订。 随着物资体制的进一步改革和供需形势的变化，国家合同订购产品目录今后将作相应调整。 ?在合同法关于国家指令性任务和国家订货任务合同的规定中，合同双方当事人的“同意”要素都被绝对排除了。 这一点使其与普通强制合同迥然有别，在普通强制合同中，仅一方当事人有强制缔约义务，而在这一合同当中，双方协商合同内容的意思自由也被限制了。 因此它是一种更为极端的“强制合同”。 我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”，即以政府行为取代当事人意思，以示与必须具备要约与承诺的“强制合同”相区别，并且在这一合同中，双方的权利义务也要完全按照有关的法律、行政法规来确定。 也就是双方当事人不仅订立合同的“同意”被排除，就连协商合同内容的自由也被严格限制。 ?强制缔约义务的设定主要是为规范公共服务部门履行自己应尽的社会职能，以满足人民生活的基本需要。 在特殊情况下，强制缔约义务人，特别是那些人们认为通常不会拒绝要约人要约而寄予特别期望的公共事业部门拒绝履行义务可能造成相对人人身或财产损害。 如一方当事人在危难、急病的情况下，出租车拒载造成恶果；医师对于急症病人，无故拒绝救治，使相对人病情恶化或死亡等。 ?我国法律建立了强制缔约义务规则，这对实现社会公平和满足人们生活需求发挥了积极作用，但仍具有至少两个方面的局限性?其一，强制缔约存在范围过小。 在许多与普通公民生活密切相关的公共服务部门，不管是合同法还是其他法律都没有关于强制缔约义务的规定，这使得在现实生活中，这些部门恣意妄为，滥用其垄断地位，严重影响了普通公民的正常生活。 因此，我国应加紧修订铁路法、公路法、电力法、执业医师法，在其中设立强制缔约规则。 ?其二，缺少对违反强制缔约义务的责任规范。 我国合同法和其他法律都没有对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定，同时又由于我国侵权行为法的不完备性，对违反缔约义务一方当事人的惩治和对受害者的保护都无法可依，由此造成了法律的实效性低下。 要发挥强制缔约义务条款的应有作用，必须对违反强制缔约义务的法律责任作出明确规定。 ?一般情况下，我国侵权责任规则不能完全适用于违反强制缔约义务的责任类型。 ?我国民法通则第106条第2款规定“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 这是我国法律关于侵权责任的一般条款。 受害人对侵权人的过错须举证，不能证明侵权人过错的除非法律另有规定，否则不承担侵权责任。 所以，要在违反强制缔约义务责任中适用这一条款，对于受害人的保护非常不利也是不公平的，因为强制缔约义务的出现就是由于合同双方当事人地位事实上的不平等而产生的，在相当程度上体现着对社会弱者的救济。 因此，在违反强制缔约义务的责任构成要件中不适宜过于强调缔约义务方的过错。 ?另外，侵权责任的承担方式主要是经济上的补偿，即回复受害人