土地储备立法研究(稿版).doc

土地储备立法研究(稿版) 土地储备立法研究何乃刚内容摘要十五年来，我国土地储备制度的运行与发展经历了起步、迅速发展到逐步规范调整的过程。 地方性政府规范以及政策性文件、甚至包括政府会议纪要是推动土地储备迅速发展的关键支撑。 由于缺乏国家层面统一的立法规范，各地土地储备的发展在运行模式、储备范围、程序规范、资金筹措方式等方面存在差异。 同时，由于缺乏统一立法（上位法）的支撑，土地储备运作的合法性也备受争议，影响了其可持续发展。 实践已经证明土地储备在推动土地使用制度改革中的积极作用。 多年的实践探索和理论研究，为土地储备制度纳入国家层面相关立法规范奠定了坚实的基础。 提升立法阶位，统一立法规范，将土地储备作为一项重要制度纳入土地管理立法，并在相关条例中做出具体规范，将是可行而有效的立法模式。 关键词土地储备立法Abstract:The operationand developmentof Chineseland-banking systemcould betraced from the verybeginning toa stageof frequentupdate,and furtherstep intoa statusof beingregulated inprogress within the pastfifteen years.The pointto keepthis systemmove onis theregulations andpolicies from the localgovernment,even themeeting minutesfrom theauthorities.Due tolacking ofan uniform legislation inthe statelevel,the divergencesexist everywhereinthesystem ofChina,fromtheoperation module,to theapplicable scope,fromtheregulating procedure,to thefinancing resourcesetc.In addition,the legitimateof thesystem operationis alsodoubted bymany peoplewithout theuniformlegislationaforesaid,and furtherimpacts itscontinuous improvement.Many casesalready demonstratethe positiveinfluence ofthe land-banking tothe land system reform.Furthermore,practice andstudies constitutethe solidbase toset upa legislativesystem forland-banking inthe statelevel.Therefore,the proposalis givenat theend asa feasibleway toenhance thelegislative hierarchyfor theland banking,unify therelative regulations,and regulatethe activitiesconcerned asan inseparablepart oflandsystemin China.Key Word:Land-banking,Legislation从1996年我国第一家土地储备机构上海市土地发展中心正式成立至今，土地储备制度经过十几年的发展，已经在全国遍地开花，土地储备主流工作的内容已基本稳定。 但是，土地储备的法律定位以及相关问题一直备受争议，加强立法已成必然之势。 一、我国土地储备法律政策规范的现状分析 1、我国土地储备制度的发展历程简单来说，可以把我国土地储备制度的发展过程分为三个阶段起步阶段（1996-2000）1996年，我国第一家土地储备机构上海市土地发展中心正式成立。 1997年，杭州、青岛等地相继建立土地储备制度，1999年国土资源部向全国推广杭州、青岛两市开展土地储备的经验。 大发展阶段（xx-xx）xx年，国务院下发关于加强国有土地资产管理的通知(国务院15号文件)，明确要求“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。 市、县人民政府可划出部分土地收益用于收购土地，金融机构要依法提供信贷支持”。 15号文件下发以后，各地土地储备制度获得了长足发展。 截至xx年底，全国已有1700多个市、县相继建立了土地储备制度。 规范调整阶段（xx至今）在全国土地储备机构如雨后春笋般成长起来的同时，关于土地储备的争论也越来越多。 加强土地储备规范运作的呼声日高。 xx年12月17日，国务院办公厅出台关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知，明确将土地出让收支全额纳入预算，实行“收支两条线”管理，同时由财政部门从缴入地方国库的土地出让收入中，划出一定比例资金，用于建立国有土地收益基金，主要用于土地收购储备。 通知还明确提出要加强国有土地储备管理，建立土地储备资金财务会计核算制度。 同年12月31日，财政部、国土资源部与中国人民银行联合印发国有土地使用权出让收支管理办法，对有关问题作了进一步明确。 xx年2月27日，财政部、国土资源部联合下发土地储备资金财务管理暂行办法（财综xx17号）。 xx年11月19日，国土资源部、财政部与中国人民银行再度联手出台了土地储备管理办法，对土地储备的机构设置以及土地储备范围、收储程序、融资等作了规范。 与此同时，各地也不断调整和规范土地储备运作。 2、我国土地储备现有制度性规范的特点总结我国土地储备制度发展的历程，基本与我国改革开发过程中很多制度“摸着石头过河”的诞生发展经历是相似的，即“先试点，后推广”。 从全国土地储备制度的发展来看，首先是在上海、杭州、青岛等城市实践后，国土资源部再向全国推广，并写入相关政策。 从上海、杭州、青岛等城市的具体运作看，土地储备的范围也是从最急于解决的、最没有争议的旧区改造、国企改革中需盘活的存量土地等起步，并逐步扩大范围至增量建设用地等。 为保证土地储备这一制度的试点有序并能可持续发展，各地在起步之初即尽量做到规范运作，制定出台了相关的规范性文件。 总结这一规范的过程，有以下几个特点 （1）政策先行。 各地实行和开展土地储备实践的过程中，并没有急于出台地方性法规或政府规章，而是以政府政策性文件或行政部门规范性文件的形式作为推动土地储备运作的依据。 以上海、杭州、青岛为例上海市土地发展中心成立于1996年，1997年由市房地局、财政局联合颁布上海市国有土地使用权收购、储备、出让试行办法，这应该是国内最早的关于土地储备的规范性文件；1997年8月，根据市政府第四次常务会议精神，杭州市土地储备中心挂牌成立，同年10月发布关于建立杭州市土地收购储备机制的通知（杭政199713号）；青岛市政府于1999年7月出台关于建立土地储备制度的通知并成立土地储备中心。 从全国来看，各地的运作大同小异，土地储备机构的成立及初期运作，大都是遵循地方政府的要求或政府文件而行，待土地储备机构运作一定时间并积累了相对的实践经验后，再以地方政府规章的形式予以规范。 究其原因，主要有两个一是起步之初，缺乏实践经验和研究积累；二是地方政府规章或地方性法规的出台，程序较为复杂，修订难度大，政策性文件则相对简省得多。 此外值得一提的是，很多地方，政府会议纪要等非正式文件，在具体的运作中起着很重要的作用。 （2）地方立法先行。 如前所述，各地土地储备的运作以及发展壮大，最主要的推动力当地政府。 有关的立法规范，也同样是地方先行。 自1999年3月杭州市政府率先出台土地储备实施办法（2000年8月修订）始，至xx年，各地为大力推进土地储备运作，纷纷出台政府规章。 很多开展土地储备运作的省、直辖市、自治区，如上海、北京、重庆、天津、山东、江苏、福建、内蒙古、宁夏、海南、河北、安徽等，以及诸多省会城市和沿海城市，如杭州、深圳、珠海、青岛、济南、大连、武汉、南京、苏州、郑州、厦门、福州、合肥、海口、沈阳、石家庄、呼和浩特、乌鲁木齐、贵阳、昆明、兰州、南昌、宁波等都出台政府规章，个别城市如西安、包头，甚至以“条例”的形式予以规范。 相比地方立法的密集出台，国务院及作为土地主管部门的国土资源部，并没有急于立法规范。 国家的层面早期关于土地储备的有关规定，也是体现在有关的政策性文件中，直至xx年国土资源部才联合出台土地储备管理办法。 表一国务院及有关部委办有关文件涉及土地储备的规范文件名称文号主要内容闲置土地处置办法1999年4月28日国土资源部令第5号在土地利用总体规划确定的城市建设用地区内，应当按照土地利用总体规划和城市规划确定的用途安排建设项目或者其他临时用途；近期无法安排建设项目，耕种条件未被破坏的，可以组织耕种，不适宜耕种的，可采取绿地等方式作为政府土地储备。 为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。 市、县人民政府可划出部分土地收益用于收购土地，金融机构要依法提供信贷支持。 对原有存量建设用地，城市政府要积极试行土地收购储备，统一收购和回收土地，掌握调控土地市场的主动权。 收回的土地由政府统一储备、统一开发，按市场需求统一供应。 一、充分认识实施土地收购储备制度、经营性土地招标拍卖和挂牌出让制度的重要意义 二、切实加强对土地收购储备、国有土地使用权出让的综合调控和指导加强城乡规划对土地储备、供应的调控和引导存量土地收购储备涉及房屋拆迁的，应当根据国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知（国办发xx46号），纳入房屋拆迁中长期规划和年度计划管理。 土地储备机构实施国有土地上房屋拆迁的，应当按照城市房屋拆迁管理条例规定的条件和程序办理。 关于加强国有土地资产管理的通知国xx15号发关于整顿和规范土地市场秩序的通知国土资发号关于加强国有土地使用权出让规划管理的通知建规xx270号关于贯彻国务院关于深化改革严格土地管理的决定的通知建xx185号规关于当前进一步从严土地管理的紧急通知国土资电发xx17号新增建设用地不得用于土地收购储备。 关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知国xx100号办发为加强土地调控，由财政部门从缴入地方国库的土地出让收入中，划出一定比例资金，用于建立国有土地收益基金，国有土地收益基金主要用于土地收购储备。 五、加强国有土地储备管理，建立土地储备资金财务会计核算制度第十一条由财政部门从缴入地方国库的出让国有土地使用权所取得的总成交价款中，划出一定比例的资金，用于建立国有土地收益基金，实行分账核算国有土地收益基金主要用于土地收购储备。 第十八条从国有土地收益基金收入中安排用于土地收购储备的支出，包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费、拆迁补偿费以及前期土地开发支出，按照地方人民政府批准的收购土地补偿方案、拆迁补偿方案以及财政部门核定的预算执行。 第三十条国土资源管理部门与财政部门要加强协作，建立国有土地出让、储备及收支信息共享制度。 完善建设用地储备制度。 储备建设用地必须符合规划、计划，并将现有未利用的建设用地优先纳入储备。 储备土地国有土地使用权出让收支管理办法财xx68号综国务院关于促进节约集约用国发xx3号地的通知出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系，完成必要的前期开发，缩短开发周期，防止形成新的闲置土地。 土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。 经过前期开发的土地，依法由市、县人民政府国土资源部门统一组织出让。 总结来看，我国现有土地储备的规范体系，包含两个层面一是国土资源部及国务院有关部委的部门规章及政策性文件；二是地方性法规、地方政府规章及地方政府的政策性文件（甚至包括会议纪要）。 3、我国现有土地储备规范体系的不足对于土地储备制度的意义，包括国土资源管理部门在内的诸多实务界人士，给予了极高的期望将之视为探索土地使用权价格市场形成机制和深化土地使用制度改革的一项具有重要意义的制度创新，并成为构建我国新型土地使用制度的重要组成部分。 但与各地迅速发展的形势相比，土地储备制度的法律规范体系并不尽人意。 （1）从国家立法的层面看，现有土地储备制度规范缺乏上位法的支撑。 从现行土地管理法、城市房地产管理法中找不到任何有关土地储备的规范。 这一点，可以说是现行土地储备规范体系脆弱、不完整的最主要表现。 由此延伸开去，土地储备的合法性首先受到质疑。 在宪法修订以及物权法的出台后，各界对“公共利益”探讨热得烫手，在城市房屋拆迁管理条例的合法性受到质疑的同时，土地储备的合法性同样受到诸多非议。 xx年初，南方都市报即以“土地储备制度违反宪法和物权法”为题刊登文章，认为“土地储备机构在征收土地的时候，通常是没有具体目的、具体用途设想的当政府说这种征收活动是为了公共利益的时候，这是一个根本无法讨论的问题而违法的土地储备制度，也是暴力拆迁泛滥的制度基础”。 正因如此，诸多人士认为，以土地储备立项作为征收农村集体土地或城市居民动迁的依据不足，由此引发争议、纠纷甚至诉讼纠纷不足为奇了。 这一点各地储备机构都有切身体会。 （2）从立法规范的体系来说，土地储备制度缺乏与相关法律制度规范的有效衔接。 土地储备的运作，涉及立项审批、规划调整、征收动迁安置、权属变更等一系列的程序审批和权利义务的调整，但由于既有法律体系规范，包括城乡规划法、城市房屋拆迁管理条例等在内，并没有直接而便捷地与土地储备进行衔接的渠道，实践中土地储备的运作颇为尴尬。 参照执行原有关房地产开发的程序，很多文件、程序实为无中生有。 省略相应的程序或另立规范，则由于上位法支撑乏力，依据不足。 当然，上述两种操作模式，现实中不同的地方均有倾向性的选择操作，但毕竟均为权宜之计。 土地储备之所以能够行之多年并不断发展壮大，主要是依靠地方政府的推动以及各部门的通力协调。 （3）从法律适用的角度看，各种政策、规章之间的冲突较多，缺乏统一性。 由于土地储备的探索和推行，具体以地方政府为主，各地关于土地储备的政策规范，在内容上存在差异自然是不稀奇的。 这些差异，涵盖土地储备运作机构、管理机制、储备土地范围、运作程序、土地权证办理以及抵押融资等各个方面和环节。 值得注意的是，这些差异不仅表现在各地政府规章以及政策性文件上，更表现在地方规范与国土资源部以及国务院其他部门的规章、政策性文件之间存有差异甚至矛盾之处。 最明显的就是储备土地范围的界定，如关于当前进一步从严土地管理的紧急通知中“新增建设用地不得用于土地收购储备”，与土地储备管理办法及其他的文件规定是明显差异的，而两个规范文件的出台时间相差只有1年多。 对于各层次规范的冲突与差异问题，按照立法法的规范，应该是同级政府的规章效力高于政策效力，上级政府的规范效力高于下级政府的规范效力。 部门规章与地方政府规章之间具有同等的效力，在各自的权限范围内实行。 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 然而，事实上，由于政府规章制定后不适应现实变化的需要，政府为了简化程序，往往以新的政策取代有关规定。 而对于省级政府规章与国土资源部土地储备管理办法之间的差异之处，也很难让国务院做出裁决。 首先，诸多省级政府的规章各有各的特点。 其次，严格地说，国土资源部土地储备管理办法的规范也并非细致到位，有些规范从根本上说就是折中的方案。 再者，国务院裁决同样面临缺乏上位法的依据。 （4）从具体法律规范的内容看，现有规章政策规范缺乏科学性，并不能适应土地储备运作的现实需要，也不利于土地储备的可持续健康发展。 关于土地的规范，政策的数量和发挥的效力，远远超过法律、行政法规。 这一点，深刻地影响着土地储备制度。 相比法律法规、规范，政策的效力更加能够立竿见影。 特别是在我国土地使用和管理制度不断完善，房地产市场备受各级政府和民众关注的形势下，土地储备制度也不断探索和创新，部门规章、地方政府规章往往并无很强有力的指导意义，虽然总体上起着指导和规范的约束作用，但在微观运作和具体适用上，不乏勉为其难，甚至不合实际。 以国土资源部土地储备管理办法来说，其条文规范基本上是一种对各地实践经验积累和规范的总结和折中，虽然在协调财政资金、银行融资方面起到了一定的作用，但并没有太多创新和突破之处。 比如 （1）关于土地储备的范围，为避免与地方规章的冲突，特意留下“其他依法取得的土地”这样一个口子； （2）关于权证问题，在明确“办理注销土地登记手续后纳入土地储备”后，为解决融资问题，不得已规定“对产权清晰、申请资料齐全的储备土地，办理土地登记手续，核发土地证书”； （3）办法对于土地储备如何办理立项、适用什么程序、提交哪些文件等都缺乏明确规定。 再以上海为例，xx年上海出台了土地储备办法及相应的实施细则，但这个办法并没有真正落到实处，土地储备机构“1+4+19”的格局以及土地储备范围、立项程序办理、资金筹措、权证登记等问题并没有因为办法的出台而得到很好的解决。 相反，由于新政不断出台，上海的办法显得有些滞后，不能适应现实的需要，诸多事情的解决不得不依靠政府及各部门的协调来完成。 二、统一土地储备立法的可行性分析及模式探讨 1、提升立法阶位，统一立法规范，是规范土地储备运作，保障可持续发展的制度前提土地储备实行十余年来，在推动建设用地供应方式转变和完善政府土地供应制度、统一土地供应渠道和增强政府土地一级市场调控能力、盘活国有存量土地和支持国有企业改革改制、推动城市旧区改造、为城市建设筹集资金、规范征地动拆迁程序、增强政府利益平衡能力、增强规划刚性地位以保障城市规划有效统一实施、协调存量土地与增量土地的关系、促进节约集约利用土地、提高土地使用效率等方面，土地储备彰显成效。 土地储备制度是土地使用制度改革和深化的产物。 但实践证明，随着国家法制建设的不断完善，民众法治意识的不断提高，在缺乏国家层面立法规范的大前提下，仅仅依靠诸多内容交错、层次纷杂的部门规章、地方规章和各项政策来推动和维持，要想获得长远的可持续健康发展，是难以想象的。 这就需要提升土地储备制度在立法上的阶位，将其作为土地使用和管理制度的一项重要内容，纳入城市土地使用和管理法律规范之中，实行统一的土地储备供应制度，建立与相关制度规范的有序对接，并在此基础上加以具体化的规范，才是这一制度健康发展的法制保障。 2、多年的实践探索和理论研究，为土地储备制度纳入国家层面相关立法规范奠定了坚实的基础自1996年上海第一家土地储备机构成立至今，土地储备已经走过了15年的探索和发展历程。 全国绝大多数县级以上城市都设立了土地储备机构，土地储备机构设置和运作日趋规范化，并积累了丰富的实践经验。 从杭州、重庆、北京、上海、广州、苏州等大城市以及发达城市的实践看，土地储备已经成为转变土地供应方式由毛地供应转为净地供应，并实施招拍挂公开出让的最主要的支撑和。 在理论研究方面，从土地储备制度在中国大地上生根发芽那一刻起，包括学界、实务界在内，探讨、争论、研究就没有停止过，相关的文章时常见诸报端、杂志，仅以土地储备为主题的专题著作就有十数本，许多高校的硕博研究生甚至选择了“土地储备”作为体现和凝聚自己多年学习研究的方向。 国土资源部、北京大学等都曾专门成立课题组，就我国土地储备的运作模式等进行研究。 多年的实践和理论研究探讨，使得土地储备不仅成为完善和创新土地使用制度的重要一环，而且各界对土地储备的认识也日趋成熟和统一。 近年来，在全国两会期间，已经有土地储备立法的议案提交至全国人大和政协。 3、适逢土地管理法等相关法律、法规修订，是土地储备制度立法难得的好时机随着我国土地使用管理制度的改革和深化，以及我国房地产市场的不断发展，修订土地管理法和城市房地产管理法已经被列入第十一届全国人大的立法计划，并分别由国土资源部与住房和城乡建设部分别主持调研和起草工作。 与此同时，与土地储备息息相关的城市房屋拆迁管理条例，在物权法颁布实施之后，更是备受关注，也被列入国务院立法修改的重点。 对于上述立法的修订，国土资源部于xx年完成土地管理法修订案草案后，曾在全国土地管理系统内部调研后，反复进行论证修改，目前土地管理法修订草案送审稿已经上交到国务院法制办。 住房和城乡建设部也于xx年完成了城市房地产管理法修订草案。 关于城市房屋拆迁管理条例修订，土地管理法修订草案送审农村集体土地入市提速，载xx年4月2日21世纪经济报道。 xx年国务院法制办就曾起草了国有土地上征收房屋与拆迁补偿安置条例（征求意见稿）向地方有关部门内部征求意见，xx年1月29日，国务院就国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）公开向全国征求意见。 毫无疑问，在相关法律法规的修订过程中，把土地储备作为土地使用管理制度的一项重要内容，纳入土地管理立法之中，并充分考虑土地储备制度运作与其他相关制度的协调与衔接，在相关立法修订中一并做出规范，是土地储备立法亟需解决而且非常适宜、难得的机会。 4、将土地储备作为一项重要制度纳入土地管理立法的内容，并在相关条例中做出具体规范，是可行而有效的立法模式 （1）将土地储备制度纳入土地管理法立法规范，是土地储备立法的最重要也是最基础的一步从土地管理的角度讲，土地储备制度的诞生，是源于对土地使用制度尤其是土地供应市场的不规范，为纠正毛地供应、协议方式出让所产生的诸多弊端。 土地储备是与土地供应紧密相联系在一起的。 因此，与土地供应制度一样，将土地储备作为一项制度纳入土地管理立法，是完全可行而必要的。 国土资源部在起草土地管理法（修订草案征求意见稿）中，即专门增加了一条，规定国家建立土地储备制度。 市、县人民政府应当将符合土地利用规划的经、收购或者依法收回的国有土地，纳入政府储备，进行必要的前期开发，使之具备供应和建设用地条件。 在这里，需要探究的是，土地储备制度作为为城市发展提供建设用地的储备库，是规范在土地管理法中还是城市房地产管理法中更为适当。 毕竟两部法律都涉及城市建设用地的管理问题，这需要从两个方面进行分析一是土地储备本身的定位与所涉范围。 土地储备是按照城市规划和土地利用规划要求，通过收回、收购、征收并等方式获取土地并进行土地及相应的前期开发，使之具备供应条件的行为。 土地储备是与土地供应紧密相连的，同时土地储备启动所涉及的土地，从性质上来讲，既可能是国有建设用地的土地，也可能是即将转为国有建设用地的国有农用地、未利用地或农村集体土地或集体建设用地。 二是土地管理法、城市房地产管理法的定位。 从现有立法看，土地管理法的立法目的是为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地。 而城市房地产管理法的立法目的则在于加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展。 虽然城市房地产管理法规范的范围也涉及土地，但主要是限于城市发展区域范围内的与房屋等建构筑物开发、交易、管理等事宜。 由上可见，将土地储备制度纳入土地管理法或者城市房地产管理法都是可行的，但从立法调整的范围以及现有主管部门的职责分工来看，纳入土地管理法更为妥当。 （2）以国务院条例形式对土地储备具体事项做出规范是妥当而有效的将土地储备作为一项重要制度纳入土地管理法，是土地储备立法的最重要、最基础的一步。 但从统一和规范土地储备长远发展的角度，显然还是不够的。 这就需要就执行这一制度做出进一步具体的规定。 相比现在部门规章的规范形式，以国务院条例的形式做出相应规范，更为妥当。 首先，实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约用地制度是我国的一项基本国策。 土地的储备、供应更是涉及这一基本国策的重要制度，在土地管理法基本制度规范基础上，以国务院条例的形式对土地储备加以规范，有利于体现这一制度的严肃性并贯彻执行。 其次，以国务院条例形式进行明确，有利于统一土地储备具体规范，消除部门规章与相关政策、地方规范之间的效力纷争。 现行土地储备的规范，包括国土资源部土地储备管理办法、国务院及相关部门的政策与地方各省市的政府规章、地方政策，在内容上存有差异是不争的事实。 即使今后国土资源部会同有关部委再度修订，也会由于部门规章与地方省级政府规章之间的效力等级问题，削弱其适用的效力和执行力。 三、土地储备立法所涉主要内容和问题的探讨 1、土地储备在土地管理制度中的定位考量我国的土地使用管理制度的变革过程，我们不难发现，国有建设用地从无偿、无期限到有偿、有期的变革，极大地推动了房地产市场的发展并为城市建设积累了巨额资金。 但毛地出让和不规范的协议出让，产生了大量闲置土地，使得商业动拆迁纠纷增多，并造成国有土地资产流失，甚至滋生了土地腐败。 要克服这些弊端，推行土地使用权以招标、拍卖、挂牌为主的公开出让制度，以期建立公开、有序的土地市场，并实现集中、集约、节约利用之目的，成为土地使用制度改革的目标。 土地储备制度正是在这种背景下应运而生，并在不断的探索和发展中壮大的。 从我国现有土地政策来看，对于六类经营性用地和工业用地，推行以招拍挂为主的公开出让，已经是一项硬性制度。 这一点已经在我国物权法（第137条第2款）中体现工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。 而正在修订的土地管理法（草案）中也将做出明确规定。 有效地推行招拍挂的公开出让，一个必要的前提就是，必须完成土地从毛地到净地的转变。 实现“先征（拆）后用”是土地储备最基本和现实的功能。 在实施土地储备之前，城市建设用地的供应，是遵循先立项后规划和用地审批的程序，简单的说就是“现用现征（拆）”。 在这种体制下，实行毛地批租也是自然的，因为在供地之前没有理由对待出让之地进行前期和开发。 由此，开发商根据建设项目批文获得建设用地批文时（该批文在一定程度上可以视为土地使用权的权利凭证），土地上的原有居民和单位仍在照常生活工作，甚至对即将被动拆迁的命运并不知情，他们手中依然握有政府颁发或认可的房地产权利凭证。 由此而产生的问题不仅是两个物权凭证之间的法律矛盾，而且由于开发商主导动拆迁而产生的纠纷也与日俱增。 土地储备制度在我国各地推行后，由土地储备机构在土地供应之前预先通过征收、收回、收购等方式获取土地使用权，并进行前期开发，待完成动拆迁工作，实施必要的基础设施建设，将生地变为熟地，毛地变为净地后，再将土地推向市场。 由此基本实现了土地储备制度的现实功能先征（拆）后用，将土地供应权掌握在政府手中，从体制上保证了以“招、拍、挂”方式出让土地。 土地储备在变毛地供应为净地供应，推动土地供应方式的转变的同时，还通过盘活城市存量土地，并对新征建设用地实行统一规划、统一征收，在出让之前先实施区域开发，做好基础设施建设，从而为土地供应提供一定数量的储备库，为政府调控土地市场提供保障。 显然，土地储备是与建立统一而有序的土地供应制度紧密相连的，对于这一点，正是土地管理法修订必须强调和坚持的内容。 2、土地储备与“公共利益”的适用土地储备绕不开征收、拆迁安置补偿。 而近年来，关于土地征收、地上农民/居民的拆迁安置补偿等问题被炒得沸沸扬扬，关于“公共利益”的讨论和争议更是热得烫人。 宪法、物权法、土地管理法等几乎都规定了“为了公共利益的需要，可以对土地及地上房屋实行征收”。 但何谓“公共利益”，如何界定“公共利益”，法律法规及有关政策并未作明确具体规范。 而土地储备正是在这种背景下，被指违反当然，其中也不排除在推行土地储备过程中，一些地方通过“预出让”（如杭州）或“生地熟让”（如广州）的方式，在土地尚未完成前期开发时，即将土地推向市场。 公共利益原则，成为与民争利的工具。 正在修订的土地管理法（草案）以及国有土地上房屋征收及补偿条例（征求意见稿）中对“公共利益”作了尝试性规范。 根据征求意见稿的规定，所谓公共利益的需要包括（一）国防设施建设的需要；二）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；（三）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；（五）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；（六）国家机关办公用房建设的需要；（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。 显然，土地储备并未直接纳入“公共利益”的范畴。 纳入储备的土地，可能涵盖上述用途的土地，但更多是包含了将用于商业、办公、娱乐、商品房开发、工业等用途的土地。 这是否意味着，在未来土地储备运作中，同一土地储备项目，特别是实行区域综合前期开发的土地，符合公共利益要求的可以征收，而不符合规定要求的就不能适用征收方式，而是需要与原不动产权利人按照市场机制、民商法律原则进行协商，以收购或置换等其他的方式去的土地呢？对公共利益的界定以及不同土地取得方式的适用，应当充分考虑以下因素一是补偿标准的公平性。 无论是适用公共利益需要进行征收，还是以任何其它方式获取土地，对原不动产权利人所能够给予的补偿标准应当是一致的，适用的程序在原则上应是相通的。 在同一地块上，部分适用征收、部分不适用征收，或者采取其他不同方式，而导致补偿标准不一致，或程序成本上出现很大的差异，都是不合理也是不经济的，这种因制度而造成的不公平现象是不应该产生的。 二是公共利益的界定标准，不应仅仅按照建设项目本身的性质（公共产品或私人产品）作为划分标准。 毕竟，公共利益是一个内涵非常丰富而复杂的概念。 现实中，政府利益并不一定完全与公众利益一致。 当前城市基础设施类、能源类、交通类设施因垄断而导致收费畸高时，其公共利益的特性就会遭到公众质疑。 国外近年来出现的，以建设项目的社会效果为主并综合评价来适用公共利益原则的案例，应当引起我们的重视。 三是公共利益的界定以及不同土地取得方式的适用，应当考虑与我国经济社会发展水平和城市化进程并与之相适应。 我国现在城市化水平刚刚超过40%，未来二三十年内，城市化进程仍然会保持一个很高的速度。 包括房地产开发在内建设行为仍将长时期存在。 如果征收适用所依赖的“公共利益”范围过于狭窄，而之外又不能有其他便捷、可行的土地取得方式，纯粹适用民法之协商原则，不仅将严重影响城市化进程，而且会因动拆迁而引发新的社会问题。 值此土地管理法及国有土地上房屋征收及补偿条例修订之际，必须充分考量公共利益的界定以及征收方式适用的范围，将之与土地储备制度衔接起来。 具体可以通过以下途径 （1）将“以节约、集约利用土地为目的，实施城市规划和区域综合开发”纳入公共利益的范围，适用征收程序； （2）借鉴台湾等法制规定及做法，引入区划、区段征收制度； （3）在制订有关土地储备的条例规范时，明确土地储备的具体方式，可以包括征收、收购、收回等，确定具体的适用程序和补偿标准，并在补偿标准、程序成本等方面，原则上保持与公共利益征收适用的一致性。 3、土地储备机构设置根据国土资源部土地储备管理办法规定，土地储备机构应为市、县人民政府批准成立、具有独立的法人资格、隶属于国土资源管理部门、统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。 透过办法的这一规定，我们可以看出，土地储备机构必须具备的三个特征独立法人人格；隶属于国土资源管理部门；事业单位。 同时，在一个行政辖区内，只能有一个土地储备机构统一承担土地储备工作。 目前，国内大多数城市土地储备机构的设置符合办法的这一规定，但也有例外。 主要体现在两个方面一是土地储备机构是独立于国土资源管理部门之外，与国土资源管理部门并没有直接的隶属关系，如上海、重庆。 二是同一个行政辖区范围内，存在着多个具有土地储备职能的独立的机构或单位。 这一问题在很多城市都有体现。 具体也有几种情况如上海，除市土地储备中心外，各区县均设有独立的储备机构，两者之间不存在隶属关系；如天津，在天津市土地储备中心外，还有天津市结构调整土地收购中心等机构。 还有一些城市，在事业单位形式的专门土地储备机构外，还或多或少地赋予承担市政基础设施建设或重大工程项目建设的国有集团公司一定区域内的土地储备权限。 对于土地储备机构的设置，国外的经验及研究也表明，从务实的角度出发，合理的土地储备部门应该是一家公共企业，也就是有特别职能的机构，经过立法授权在常规的政府结构之外进行运作。 对此，国土资源部土地储备管理办法的规定，其原则和方向是正确的。 首先，土地储备机构必须是政府批准并授权设立的独立的非以营利为目的的公共机构（或称事业单位）；其次，同一城市区域范围内，土地储备机构的设置必须具有统一性，即只能设立一家土地储备机构，即使由于区域范围大，在区县设立相应的机构，则应在市区（县）两层次机构之间确立明确的隶属和指导关系，区县土地储备机构一般应视为市土地储备机构的分支机构；再次，土地储备机构应当接受国土资源管理部门的指导和监督。 4、土地储备的范围界定 （1）现行规范关于土地储备范围的规定关于储备土地范围的界定，是现行规章、政策以及各地具体实践中分歧最大安德鲁?希尔顿“土地储备国际做法评估”。 的内容。 按照国土资源部土地储备管理办法规定，可以纳入土地储备范围包括依法收回的国有土地；收购的土地；行使优先购买权取得的土地；已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；其他依法取得的土地。 办法的规定是有一些缺陷的首先，办法仅从取得方式和角度做出规范，并没有明确储备土地的用途，对于既定的农业用地、滩涂圈围成陆土地等是否可以纳入储备范围，缺乏明确规范。 其次，办法提出“优先购买权”，但并没有规定什么情况下可以行使、如何行使优先购买权，国家有关规定中也没有优先购买权的具体规定；再次，“其他依法取得”的规定太过于笼统。 从各地方的规范看，关于土地储备范围的规定，五花八门。 有关提法也欠缺科学性。 在获取土地或方式上，除收回、收购、征收外，更有转地、置换等，在土地类型上，除收回、收购的国有建设用地外，许多地方还将征收或拟征收后转为建设用地的集体土地、已规划为建设用地的国有未利用地（实际上尚未转性为建设用地）、经竣工验收后的滩涂圈围成陆土地等纳入土地储备范围。 而在实践操作中，有些地方储备机构受地方政府利益驱动或处于资金运作需要，将主要精力集中于转为或拟转为六类经营性建设用地的土地，对于工业土地、尤其是公共设施用地等，缺乏储备的动力和激情，也有失妥当。 （2）土地储备范围的应然界定界定土地储备的范围，必须在国家土地管理和使用制度的基本原则和精神指导下，以土地储备的目标定位为基础，以城市发展规划、土地利用规划等为参考依据，结合城市现状和未来发展需求。 基此，我们认为土地储备应包含国有建设用地或按照规划确定可以分批转为建设用地的农村集体所有土地或国有农用地，基本农田和其它农用地、林用地、未利用地等不应纳入土地储备的范围。 进一步讲，土地储备应不仅限于拟转为六类经营性建设用地的土地，而且包括规划中用于工业、基础设施建设、公益用地的土地，土地储备计划的制定应当优先考虑满足保障性住房、城市绿化、教育、交通等公益性项目用地的发展需求。 5、土地储备计划管理土地储备实行计划管理，这在有关政策、规章中都已经明确了的。 如国土资源部土地储备管理办法规定市、县人民政府国土资源管理、财政及当地人民银行相关分支行等部门应根据当地经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划，报同级人民政府批准，并报上级国土资源管理部门备案。 应当说，办法的规定，在原则和方向是正确的。 然而，从各地实践看，土地储备计划管理的执行情况和效果差异很大。 这种差异主要体现在土地储备计划编制的程序、内容、效力各有不同。 有些城市在城市规划和土地利用规划基础上，编制了三至五年、甚至十年的土地储备规划，并编制了年度储备计划。 有些城市则并没有真正编制有效的土地储备计划，即使编制了计划，也由于种种原因没有有效实施。 总的来看，现有办法的规定过于粗糙，作为对土地储备具体实施运作直接起指导作用的部门规章，应当对土地储备规划/计划的编制依据、有效年限、编制部门、编制程序以及计划的内容概要、效力做出明确规范，否则，难以起到真正的指导作用。 6、土地储备立项及程序要求立项审批管理，是我国房地产开发和城市基础设施建设等项目开发建设必不可少的关键环节。 对于土地储备，是