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工程款回收法律手段之比较摘要：工程款拖欠已成为当今国内工程建设承包市场上的普遍现象，这对大多数本已举步维艰的施工企业来说，无疑是雪上加霜。同时，工程款拖欠问题也严重影响了工程承包市场的良性发展，引发了一系列社会问题。借助于法律手段回收工程拖欠款往往是较为有效的途径。本文就付款担保、法定抵押权、代位权等合同法律手段作比较分析，指出它们在工程款回收应用中的利弊和注意事项，为施工企业选择合适的法律手段回收工程款提供参考，从而有效维护债权人的合法权益。1、付款担保、法定抵押权和代位权的介绍1.1 付款担保付款担保是指要求发包人提供按期付款的履约担保。为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。1.2 法定抵押权法定抵押权是指合同法第286条行使对所建设工程的法定优先权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。此条乃合同法的新规定，就是为解决建设工程合同纠纷中大量的拖欠工程款问题而设立的。1.3 代位权代位权是指通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。过去承包人在承接完成建设工程后，发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款，对此承包人往往无计可施。而新颁布的合同法对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定，该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（一）对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。2、付款担保、法定抵押权、代位权的比较2.1 法律性质不同付款担保属于履约担保的一种，是由中华人民共和国担保法规范的一种法律制度。担保是当事人之间遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，依照法定程序设定的保证债务履行的民事法律行为。不同于付款担保，法定抵押权和代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利。其中，法定抵押权的法律性质应为一种担保物权，是合同法中建设工程合同专门针对工程款拖欠而赋予债权人的一项权利。代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。2.2 行使权利时间不同付款担保于合同签订时作为担保条款写入合同，所谓“先小人、后君子”，“假如对方不按照合同规定去做怎么办？”这是签约谈判、设定合同法律关系时不能不考虑的思路和对策。要求发包人提供付款担保，能使承包人在工程款回收时掌握主动权，保障其债权的实现。付款担保不仅对最终工程结算付款起作用，而且对工程实施过程中的进度付款也起保障作用。要求发包人提供付款担保，能使承包人在工程款回收时掌握主动权，保障其债权的实现。付款担保不仅对最终工程结算付款起作用，而且对工程实施过程中的进度付款也起保障作用。法定抵押权和代位权并不是合同条文规定的权利，而是法律赋予债权人的特定权利，所以在合同订立阶段不必考虑。代位权是在按照工程施工合同，双方办理完结算手续后，发包人确实拖欠工程款未付，且债务人的债权也已经到期，而债权到期后债务人仍不愿意及时给付的条件下才能行使。法定抵押权的行使也须满足如下条件：发包人未按约支付价款；承包人催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期仍未支付价款。所以，法定抵押权和代位权往往只对最终付款起保全作用，而无法保障工程进度款的按时支付。也即行使权利的时间为工程停止施工，双方办理完结算手续之后。2.3 担保债权范围不同付款担保所担保的债权范围一般在合同中通过担保条款由双方协商约定。故在合同订立阶段，承包方多作一些努力，不但有可能得到付款担保，而且能将工程涉及的款项尽可能地纳入担保范围。法定抵押权所担保的债权范围很明确为“建设工程的价款”。从解释上看，损害赔偿债权难以涵盖在内。垫资建设行为性质上类似于委托关系，适用合同法第398条的规定，因此垫资款也不在此范围内。至于工程款的迟延利息，乃其法定孽息，与工程款本为一体，故仍应属于法定抵押权担保之范围。法定抵押权优先受偿的范围应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则优先受偿权将无从实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，法定抵押权的优先受偿范围为标的物的全部价值。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。此外，债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。由此可见，代位权并不能使承包人的所有债权得到补偿，可得补偿的数额以发包人的到期债权为限。2.4 法律效力不同法定抵押权规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，表明其优先效力有两层意思。一是物权针对债权的优先性，即法定抵押权作为一种物权理应优先于无担保之债权。二是物权间的优先效力，遵循“时间在先，权利在先”的原则，即以成立时间的先后决定效力的先后。因合同法规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工等多种，所以于同一建设工程上可能存在多个法定抵押权，其效力之先后，应依“时间在先，权利在先”的原则确定。代位权的法律效力不及法定抵押权，因代位权的客体限制较多。首先，合同法解释第十三条将代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。依照我国合同法规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，债务人以人格、精神利益为基础的权利，均不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。2.5 行使权利的程序和形式不同付款担保有抵押、质押、定金等五种方式，但基于建设工程承包合同自身的特点，银行保函是较为合适且具有针对性的方式。在国际贸易和国际建设工程中，银行保函已被普遍应用。基于银行这一金融机构强大的经济实力和良好的信誉，由银行作为保证人出具的银行保函，能够有效地适用建设工程这种投资大，周期长，收益慢且有较大风险的经济活动的各个方面和各个环节。法定抵押权的行使有其特定的法律程序：1）催告发包人，即在发包人未按照合同约定支付价款时，承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款，这是行使法定抵押权的必经程序。2）协议将该工程折价，即双方协商确定该工程的价格，将该建设工程出卖给第三人，并从所获工程款中优先受偿。3）依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议，或者发包人拒绝进行协议时，除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外，承包人有权申请人民法院将该工程拍卖，并且有权就拍卖所得价款优先受偿。行使代位权须遵循更为复杂、繁琐的法律程序：1）债权人以次债务人（即债务人的债务人）为被告提起诉讼，由被告住所地人民法院管辖，债务人列为本案的第三人。2）在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以直接向债权人主张。3）债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的，经审查异议成立，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。4）债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。5）债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。3、选择合理适用的法律手段清收工程款上述回收工程款的法律手段有其不同的适用范围、成立条件、法律效力和法律程序。在工程建设实践活动中，承包方必须根据实际情况，因地制宜，选择合理适用的法律手段回收工程拖欠款。在具体操作时，可按如下思路考虑：首先，要求发包方提供付款担保。由上述比较可知，付款担保方式是最安全、最便捷和最经济的保证债权实现的法律手段。国际工程承包市场上付款担保方式已被普遍采用。但是在国内，由于承包市场还未规范化，且竞争激烈，长期处于买方市场态势，承包方为争取承包业务，为维持与发包方的长期合作关系，往往不敢提出如此要求，即使提出了也十之八九被拒绝。在这种客观情况下，承包方仍然不能放弃，成功几率再小也要一试。即使得不到付款担保，也可将其作为合同谈判过程中抗衡发包方苛刻条款的一种技巧，以争取在合同谈判中处于有利地位。其次，考虑应用法定抵押权。如果承包方未能争取到付款担保，则要防范于未然，做好应用法定抵押权的准备。一旦出现发包方不按合同规定及时支付工程款，就要提高警惕，应用法律手段维护自身权益。上述比较可知，代位权较之法定抵押权，必须存在债务人怠于行使的到期债权，而且必须要诉诸于诉讼，适用条件苛刻，法律程序复杂，费用高。所以，当发包方未提供付款担保，且出现工程款拖欠现象时，承包方应首先考虑运用法定抵押权保证债权的实现。实施法定抵押权还必须注意：标的物须为发包人所有的建设工程。如承包人明知建设之不动产非发包人所有，仍进行该工程建设，则应视为自愿承担工程款风险。因此，与总承包人签订分包合同的分承包人，因其所建设的工程非总承包人所有，故不得直接享有法定抵押权。此外，如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人（开发商）已经分别与消费者订立房屋预售合同，在发包人拖欠支付工程款时，可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据城市房地产管理法第44条规定，若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续，则消费者已经取得房屋所有权，就该房屋而言，法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续，该房屋仍应属于开发商所有，承包人对其仍享有法定抵押权。最后，考虑行使代位权。虽然代位权有诸多的限制条件，但在既未取得付款担保，又无法实施法定抵押权的情况下，代位权是唯一的选择。比如，若所建设工程为国家重点工程或用途关系国计民生的工程，则法定抵押权不能实施，此时就得考虑是否满足代位权的成立条件，从而行使代位权回收工程款。4、结束语工程建设往往涉及巨额资金，施工企业若不能及时收回工程款，巨额坏账无疑会阻断企业的血液现金流，轻则影响企业的资金积累和可持续发展，重则导致企业破产。所以，施工企业不能因急于承接工程项目而忽略