“自私”的探望权主体.doc

婚姻法论文-“自私”的探望权主体 “自私”的探望权主体摘要：2001年修改后的婚姻法新增了关于探望权的规定，弥补了原有法条的不足之处，具有它不可否认的历史性开创意义，但随着社会实践的不断深入，有关探望权尤其是探望权主体的缺陷也逐渐显现出来，本文意在分析探望权主体的不足之处，最终提出了具体完善的措施和建议. .关键词：探望权主体 非婚生子女 第三人 婚姻法一、 探望权及探望权主体概述我国现行婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这是2001年婚姻法修改后新增加的内容，到今天也不过十余年的时间，任何时候的法律修改或者司法解释的出台，都有它存在的社会实践基础，现实中不断凸现的新矛盾、新问题，我们不能很好地用原有的法律法规去解决和判定，正是为了弥补和填充这种盲点与空白，我们需要在立足本国国情的基础上积极借鉴了国外原有的、比较成熟的相关法律条文，以此不断完善自我，这是更好运用法律工具治理国家、维护社会秩序的必然要求。不可否认，婚姻法这一新规定有它的历史性开创意义，但当我们站在客观的角度全面去审视和分析它或者说在经历了社会生活的不断变迁之后，其中的瑕疵也愈来愈显现出来，这正是值得我们探讨与思考的地方。按照此条款的规定，探望权的主体是“不直接抚养子女的父或母”。即夫妻双方离婚后享有探望权的仅仅是不直接抚养子女的一方，并且只是父方或者母方。在此后的司法实践中就探望权的主体范围是否合理，引发了法律界不少的讨论，众说纷纭，而司法解释也没有进一步明确地规定除了不直接抚养子女的父或者母以外的其他民事主体能否享有该权利。比如，祖父母、外祖父母、兄姐等具有亲属关系的照顾人。二、婚姻法第三十八条关于探望权主体规定的缺陷（一）损害非婚生子女的利益探望权的生效，是在夫妻双方解除婚姻关系之后而产生的，言下之意，只有存在合法的婚姻关系，才谈得上离婚后享有的探望权利。“这样，就对非婚生子女的探望权排除在法律的调整和保护之外。”这其实是跟婚姻法第二十五条第一款关于非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视的规定相悖了，显然不是立法的本意。探望权能否正常行使，行使后的结果如何，衡量其的根本标准是：儿童利益最大化。“子女最佳利益原则已发展成为各国家庭法在处理父母离婚后子女监护案件时的最高准则。”以有利于儿童尽快适应新环境、融入新生活为出发点和落脚点。通常而言，父母的离异多多少少都会给孩子的身心造成一定的伤害，影响其生活的方方面面，这对非婚生子女来说，更是雪上加霜的打击，他们本来就生活在缺乏法律正常保护的狭小天地里，自小来自外界的歧视和不公正的眼光就比婚生子女要多一些。孩子是无辜的，他们对亲情的渴望应予以最大程度的满足，尤其是非婚生的孩子，他们需要更多的关心和爱护才能弥补来自家庭破裂后所遭受的痛苦与磨难，让他们度过一个相对美好的孩提时代。（二）忽视子女的探视权孩子是爱情的结晶，是家庭的再延续！当夫妻双方婚姻关系解除之后，子女或判为与父方或判为与母方直接生活，而为了满足不直接抚养孩子的另一方对孩子的思念和照顾，法律准予其定期地行使探望权。这便是婚姻法中有关探望权主体的规定，纵观在现实生活中存在的大量婚姻家庭纠纷案件，无一不是男女双方因自己的探望权遭到他方的无理阻挠或者干涉而引起的，都要求法院满足自身对孩子的看望，仅仅强调了主观的自我感受，比如，由开封市金明区人民法院审理的关于“贾莎莎诉司广宇探望权纠纷一案”、由新乡市原阳县法院审理的关于“薛杨峰与娄彩凤探望权纠纷一案” 等等大概都是如此。当然，我们并不是说法定的探望权人主张自己的探望权是不对的，只是我们在呼吁自身的境遇之时有没有考虑到孩子的感受。他们也是无辜的受牵连者，他们也应该享有探望父或者母的权利。“探望是双向的活动，不可能缺少孩子的参与，现行的探望权制度完全将孩子置于被动接受者的地位，子女没有要求探望以及拒绝探望的权利。” 我们不但忽视子女有要求探望的权利，更忽视了子女也有拒绝被探望的权利，现实社会纷繁复杂，我们不能排除有的父或者母在离婚以前的家庭中有虐待家庭成员的行为存在，而依据我们中国的传统教育模式“不打不成材”的说法好像由来已久，这在广大的乡村地区尤为突出，随意殴打、辱骂子女的家长比比皆是，他们会理所当然地认为孩子是自己的私有物，不仅控制了孩子的身体自住和自由，并且完全架空了孩子的思想和心灵。长期的这种畸形教育当然不应该在父母双方离异后继续延续下去，因为孩子才是探望的基础和核心所在。保护离婚后子女利益勿容置疑，以此，作为孩子自然有选择允许父母探望自己或者拒绝的权利。（三）狭隘的探望权主体-第三人的探望权（祖父母、外祖父母）我们国家有句俗话说：血浓于水！可见我们对亲情的重视程度，在这种厚重的传统文化气息影响下，割舍不掉的亲属关系表露的淋漓尽致。探望权是与亲权、监护权紧密相联系的身份权，属于婚姻家庭的范畴，这种姻亲关系正如史尚宽先生在亲属法论中所言：“夫妻为平等，夫与妻族之关系，妻与夫族之关系，均为姻亲。”它不仅仅涉及夫妇双方，还要顾及他们背后的庞大家族。我们往近说一点，哪怕不考虑其他亲属，但是对于和婚姻关系存续期间跟孩子有直系血缘关系的祖父母、外祖父母是无论如何也不能不考虑的。我们现在的家庭大多都是单子家庭，祖父母、外祖父母寄予孙子女、外孙子女的亲情在某种程度上不亚于父母给的。年轻父母普遍忙于在外工作，养家糊口，自然而然，照顾孩子日常生活和学习的负担就交由祖父母、外祖父母了，与友情一样，亲情都是经过长时间一点一滴累积起来的，不可能因为简简单单的一张离婚证件就消失殆尽。婚姻法中丝毫没有提及祖父母、外祖父母享有的对孙子女、外孙子女的探视权。漫画中我们经常看到：一对衣衫褴褛的老妇老夫，弯腰弓背，执着地等候在紧锁的大门外边，那是他们不远千里前来探望离婚后跟随母亲生活的孙子而被无情拒绝的场景。但是因为缺乏法律武器的保护，他们除了苦苦的祈求和等待之外，别无选择。婚姻法、民法通则以及收养法中都有关于祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女之间的监护、抚养相应关系的具体规定，况且“因为老人经世事，处变不惊，对孙子女、外孙子女更有耐心地教导，更容易为孩子理解和接受。”总之，无论是于道德层面还是于法律层面，尊重老人和孩子的意愿，满足彼此之间的探望交流权利，对双方都是有益的。三、 完善婚姻法关于探望权主体的规定夫妻关系的解除牵扯到的不仅仅是双方当事人互负义务、共享权利的消灭，不仅仅是夫妻双方共同财产的分割以及姻亲的灭失。家庭是构成社会的最小单位，是组成社会的细胞，和谐稳定的家庭环境有利于促进社会整体的不断发展，另外，儿童是祖国的未来，关爱儿童，为他们提供一个健康舒适的生活学习环境等等都和婚姻家庭关系紧密相关。针对现行婚姻法就探望权主体所做的规定，像损害非婚生子女的利益、忽视子女的探视、没有将祖父母和外祖父母的探视权纳入考虑范围之内这些是明显存有瑕疵的地方，有待进一步的修改和完善。只有充分考虑一种法律关系产生、变更或者消灭后它所涉及的各方面的利益因素，才能更好地维护大多数人的权益，保证它的公正合理原则。法律虽然是严肃的，但同时，当我们制定和修改法律法规的同时也绝不可无视其它的社会伦理、传统习俗等的影响。以下是对探望权主体规定完善的具体措施：（一） 将非婚生子女的探望权法定化 “关爱儿童是人类普遍的价值取向。”父母离异时，作为弱势群体的非婚生子女的探望权更应该得到普遍的关注和足够的重视，使其的探望权合法化，无可厚非。（二） 明确探望权的双向性特征 探望权形式上是一种权利，实则从子女利益最大化的角度出发，它更是一种父母应尽的义务。单亲家庭的孩子往往缺乏正常亲情的呵护，如果再不强制离婚后不直接抚养子女的一方定期对孩子进行探望，久而久之，会在孩子的潜意识中酝酿成自卑感和离群索居的孤僻性格。当然，此种建议必须在充分考虑子女意愿的前提下展开！特别是离婚时年龄在六岁以上的未成年子女，他们已经具备了相应的判断能力和个人独立意识，要给予足够重视。（三） 第三人的探望权 第三人享有探望的权利，具体是指除了离婚后不直接抚养子女的父或母以外的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望。要适当扩大探望权的主体至祖父母、外祖父母，符合我国传统家族伦理道德要求，在一定程度上也有助于子女的健康成长。（四）在当今社会现实状况下也要谨慎扩大探望权主体，过于宽泛的权利主体即意味着权利的泛滥，出现彼此推诿的现象，有可能造成更多混乱不堪的现实情况。尤其是有关人身关系的双向性权利，最终受益或者损害最大的，都是缺乏自我保护意识的幼小孩子。四、总结适当扩大探望权主体，完善探望权的规定，既是婚姻法立法水平提高的体现也是社会不断发展的要求。重视亲情，重视中国传统伦理家族关系，最大程度上维护儿童的利益。也符合我国民法通则的基本原则，相信随着立法技术的进一步提高，关爱儿童的社会价值观念的进一步深入，在不久的将来，我们婚姻法中整个探望权制度也会逐步细化更加合法化、更加人性化！【参考文献】肖周军.论探望权主体制度.法制与经济.总第204期.2009年5月王洪.论子女最佳利益原则.现代法学.第25卷第6期.2003年12月贾莎莎诉司广宇探望权纠纷一案.资料来源 ：/public/paperview.php?id=731264薛杨峰与娄彩凤探望权纠纷一案.资料来源：http:/hnyyxf