略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩王丽达 赵文兵 阜阳市惠颍公证处 前 言我们生活在一个代理人无处不在的世界。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第6页。人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。 转引自（美）麦克尼尔：新社会契约论，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994年，第72页。委托公证是公证行业的重要业务，也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具有基础性作用。在本文中，笔者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解，结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作，提出了个人浅见，旨在更好地认识和运用授权委托公证。谬误之处在所难免，以期抛砖引玉、求教于高明。第一章 寻找民法理论与公证实务的契合一、授权行为的性质代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为，又称授权行为。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第101页。关于授权行为的性质，大陆法上出现过三种学说。一是委任契约说。此说认为：在委任契约之外，无所谓代理权授与的行为，本人与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。二是无名契约说。此说认为：代理权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约。 转引自王克衷：海峡两岸债与合同制度比较，上海社会科学院出版社，1995年，第69页。三是单方法律行为说。此学说来源于德国民法典关于代理权授与之规定 “代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之”，其立法理由书表明“谓授权意定代理权之行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也”，以上均体现出授权行为的单方法律行为性质。我国民法通则第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章”虽然并未明确表达授权行为的性质，但是通过文义及具体内容中未要求受托人“签名或盖章”可推断“授权行为仅是委托人单方的意思表示而不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为。” 转引自梁慧星：民法总论，法律出版社，1998年，第218页。授权行为被抽象为单方法律行为，其民法意义在于：奠定了大陆法上代理制度之基础，使具有授权性质的代理关系与一般契约行为制度相区别；同时赋予了本人撤销授权之基础，维护了本人与代理人之间的人格联系和信赖关系。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第106页。正确认识授权行为的单方法律行为性质，有助于解决公证实践中认识和操作的误区。笔者认为在该命题下相关的两个问题是：1、授权委托公证的证明对象是委托书内容还是委托行为？2、授权委托公证审查对象是证明材料还是法律关系？从授权行为的单方法律行为性质可以得出授权委托公证的证明对象是委托行为、审查对象是法律关系，当然委托行为与委托书内容、法律关系与证明材料之间不可割裂，但是正确认识授权行为的性质有利于在办理授权委托公证时把握基本方向不偏离。二、授权行为的独立性和无因性1866年，德国民法学者拉邦德在其被誉为“法学上的伟大发现之一” 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社，2000年版，第350页。的论著代理权授予及基础关系之区别中澄清了长期以来为人所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题。指出在代理授权行为与基础行为的关系中，授权行为的独立性是指，代理授权行为不是基础行为的外部层面，是相对于基础行为而独立存在的，是一种单方的法律行为；授权行为的无因性则是指，代理授权的单方行为的效力与作为其基础的委托、雇佣等行为的效力无关，且授权行为的效力对前者也不产生影响。拉邦德主张严格区分代理权的授与与基础关系，强调代理权与委托彼此间的独立性。这一观点对大陆法系立法影响很大。德国、日本、瑞士、意大利、荷兰及我国台湾地区都采用了该理论。 范李瑛：论代理权授予行为的独立性和无因性，烟台大学学报（哲学社会科学版），2003年4月。在这些国家或地区的民法编排上，总则中规定代理或代理权，债编中规定委托合同。我国在民法体例编排上，将代理制度与委托合同分别放置在民法通则和合同法之中，这一编排体例与德国等大陆法系国家相似，反映出了相似的立法思路，由此也可类推出我国民法也是采授权行为独立性。基于授权行为与基础行为的区分，委托书准确的定义应为授权书，或者授权委托书， 于岩：从授权行为无因性谈授权委托书公证的证明标准，中国公证，2011年8月。委托公证与委托合同公证在文书适用时存在明显区分，委托合同适用要素式公证书中合同协议类文书。对于代理权授与行为是否有因，各国立法上的规定有所不同，日本采绝对有因说，日本民法典第一百一十一条规定“因委任而产生代理权，因委任终止而消灭。”英国法、美国法虽然也区别代理权授与行为及基础关系，但是尚未能贯彻授权行为无因性理论。在德国，学者们严格区分代理人与本人的基础关系，无因说是德国学者的通说。我国学者也存在有因说、无因说及折中说之别。 马婧婧：论代理权授予行为的无因性，重庆科技学院学报（社会科学版），2009年第1期。“代理授权行为的有因无因问题是一个法律价值问题而不是法律事实问题”。 邓海峰：代理授权行为法律地位辨析，法律科学，2002年第5期。有因还是无因主要是法律基于价值权衡的选择。我国合同法第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是关于表见代理的规定。依表见代理理论，相对人在善意且无过失的主观条件下，只要根据代理权存在的表面情况下，就使代理的法律效果归属本人。换言之，代理权的存在与否，与基础关系无关，甚至和本人与代理人之间对代理权的约定都无关。表见代理的规定明显体现了授权行为的无因性。 马婧婧：论代理权授予行为的无因性，重庆科技学院学报（社会科学版），2009年第1期。另外，我国合同法分则第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，表明委托合同一方的任意解除并不像其他合同关系一样构成违约，反映出基础法律关系的稳定与否对于第三人而言并不重要，第三人只需审查被代理人的授权行为是否存在及是否有效，无需关注基础法律关系的有无、变更或撤销，这也从另一个角度体现了授权行为的无因性。无因说体现了人们在文明的社会和高度的经济发展水平下对良好的交易秩序和社会公平性的渴求和期盼。我国现在的经济发展水平和社会文明程度要求应当采用无因说，这样才能有利于保护交易安全，维护市场稳定，促进经济发展。虽然理论界有学者指出，授权行为的独立性和无因性的理论意义大于实践意义。在民商事活动中的授权行为确系主要由基础法律关系所涵盖。但笔者认为对于公证行业而言，授权行为的单方法律行为性质及其独立性与无因性特点意义重大，它让授权委托作为一项繁荣的公证业务服务于民商事乃至更大范围的社会活动，让单方法律行为的授权委托不再埋没在双方法律行为的合同协议之中。第二章 授权委托公证形式审查的制度反思一、 形式审查的现实基础1、 权利与权限在办理授权委托公证的实践中，当事人多认为公证处的审查程序、审查材料过于繁琐，甚至可能在公证处办理委托公证比实际在职能部门办理起来更为复杂，特别是在办理类似购房、按揭贷款事项的委托时，银行与房产局直接认可婚姻登记处出具的无婚姻登记记录证明，而实践中因为婚姻登记信息上网晚、不联网，公证处则至少在两个方面增加了审查负担，第一，审查无婚姻登记记录证明是否涵盖当事人自达到法定婚龄之日至办证之日，如果没有涵盖则需要从工作单位或基层政府开具证明进一步证明；第二，因现有婚姻登记尚未联网无法审查当事人有没有在户籍地之外登记结婚，公证处一般会要求当事人发表未婚声明。若涉及权利处分，公证处有时还需与当事人的工作单位或居住地基层部门核实婚姻状况。极端的时候，当事人为了办理授权委托公证需要准备的材料和耗费的精力远远大于其本人亲自去办理该具体事项。如此，授权委托公证有时并不能实现代理的制度价值，当事人的代理权的权能未能充分发挥。“凭身份证即可办理”是很多当事人希望委托公证的操作模式。与之相对，委托书接受方既包括自然人、企业等私主体，又包括机关、法院等公主体，他们的需求则有多种层次，有的是通过公证书确认授权委托书确由委托人签署，有的是通过公证书确认委托书内容确系委托人所认可，有的则希望通过公证书来减轻或免除自身的责任。在此之中，民事主体通过代理制度实现其民事能力的扩张和延伸是法律赋予的权利，公证机构在履行证明职责时维护民事主体合法权利是代理制度及代理权的应有之义，而委托书接受方的多种需求层次则应以接受方的职责权限加以检视，接受方不能擅自超越自身权限、不能擅自缩小自身的职责。案例一-1：甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产，因二人在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，现甲、乙在B地公证处办理委托公证委托甲的弟弟丙代为购房并办理产权证，且称为第一份公证书。案例一-2：甲、乙夫妻二人打算在家乡A地购买一处房产，因甲在B地工作繁忙不能亲自回到A地购房并办理产权登记手续，乙在家乡A地工作，现甲在B地公证处办理委托公证委托乙代为购房并办理产权证，且称为第二份公证书。以上案例是公证处在日常办证过程中经常遇到的情形，也是当事人根据自身情况处理购房手续的现实选择。房产登记部门在进行产权登记时是依据B地的第一份公证书将房产登记在甲、乙共同的名下，还是依据B地的第二份公证书将房产登记在甲的名下？答案应该都是否定的。房屋登记部门的通常办理方式应为依据物权法、婚姻法及房屋登记办法要求共有权人共同申请办理房屋产权的转移登记，并要求申请人提供身份证、结婚证及买卖合同，可以要求补充材料，而且应对诸如“是否是真实意思表示”、“申请登记房屋是否为共有房屋”等有关情况进行询问，“必要时可以实地查看”。在申请人未亲自到场申请时，委托公证书是房屋登记部门认定申请人身份及意思表示的依据。据此，房屋登记部门不能因为有了委托公证书而免除自身职责范围内的审查责任。在实践中，房屋登记部门也在思考如何进行登记审查，也在探讨究竟采用形式审查还是实质审查，也在交流如何判断产权共有人（包括隐形共有人）。上述案例可以明显地看出公证部门与房屋登记部门的权限划分，公证部门对当事人的身份及签署行为作审查及证明，房屋登记部门对当事人与拟登记的目标房产之间的权利关系作审查，经公证的授权委托书作为反映委托人意思表示的法律文书可以让产权登记部门准确把握当事人意思表示。且在上述案例中，申请人的权利、房屋登记部门的权限在公证部门的公证这一准司法行为下得以连贯并完成，权利与权限在形式审查下实现和谐。2、 效率与成本从经济意义上讲，代理制度并非人为设计而是市场选择的结果，可以节约交易成本、降低交易费用。 江帆：代理法律制度研究，中国法制出版社，2000年7月，第30-31页。可见，效率是授权委托的一项重要价值追求。如果办理授权委托公证比起亲力亲为费时费力则其作用及其运作机理就不能不令人怀疑。授权委托公证本身也存在成本，公证机构在国家司法制度中所处的位置及其所占有的资源都阻碍了公证审查的深入（如调查权的缺失），如果一概深入审查、无限扩大审查范围则将导致公证行业生存发展空间萎缩，我们很难想象办理一项公证像法院审理一起案件需要长达数月或数年（继承权公证中因当事人提供证明材料不足或权利人未及时作出意思表示的情形除外）。另外，授权委托的适用领域极具广泛性使得进行实质审查不具有可能性，公证员也不可能成为各个领域的专家，更没有必要审查清楚每一项内容，授权委托代领学位证难道还需要审查申请人是否通过毕业论文答辩。案例二：甲现在A地工作，因其先前在B地上学时的银行存折丢失需委托办理挂失，若要实质审查甲与该丢失存折是否存在权利关系，则至少需要甲回到B地查询该存折的权利人（存折户名、开户资料）作为证据，则该授权委托公证实际上毫无“市场”价值，笔者认为此案中公证员可仅凭身份证为甲办理委托公证，建议在委托书中甲授权在B地的受托人查询其名下账号并办理该存折挂失手续，而不至于发生因未审查甲与挂失存折之间的关系发生错误挂失、钱款冒领等不可控情形。案例三：乙因其子在外地交通事故中死亡需在事故发生地参加诉讼，但其年事已高不能亲赴，代理律师建议乙在其居住地办理授权委托公证，代为诉讼、调解、申请执行等法律程序，若要进行实质审查乙的具体诉讼权利及相关诉讼程序则需要较高的法律素养和司法实践经验，这实际上也不应该是公证员所应关注的，该授权委托书所涉的内容实际上已经超越了公证法所调整的民事法律行为而进入公法领域，笔者认为凭借对乙身份的审查及其对委托书所涉法律后果的可能性进行告知或者引导其咨询专业律师或法院即可办理此委托公证。上述两个案例可以清楚地看出，在效率与成本的背景下，形式审查似为公证审查的最佳方式。二、 形式审查的制度反思由上述分析，本文似乎是将授权委托公证引入形式审查的轨道。但笔者的本意是尽可能地还原授权委托公证的本来面貌，让对于该命题的思考尽可能地回归到初始状态，让对于委托行为及法律关系的审查和证明能够与委托书内容、证明材料以及生活实际相结合，以便更好地解决实践问题。笔者并未对形式审查和实质审查作价值判断，只是希望能够通过多种角度客观、全面地认识两种审查方式在授权委托公证中的适用。1、问题反思形式审查特别是实践中对于审查范围一再自我缩小的做法值得反思，这种做法对公证行业的健康发展非常不利。在没有法定公证的法律环境以及公证机构性质五花八门的现实情况下，居于当事人的信赖是公证的惟一生存之道。 段伟：2010十大公证事件评析之事件七“审查失实无需担责案”，中国公证，2011年第2期。公证制度作为舶来的法律制度本身就缺乏民众基础和法制土壤，再加上先前的一些不良公证事件的恶劣影响，若公证行业自身还不通过提升公证服务改善自身形象，则公证制度在社会中的评价不高、认可度较差已经是我们不得不承认、不得不面对的现实。 有些公证事件反映出对形式审查的批判。杨国栋：只作形式审查的公证处该关门了，江南时报2010年5月31日第11版，转引自/jnsb/html/2010-05/31/content_.htm?div=-1 在面对公证当事人权利与使用部门的权限时，公证制度的价值和公证人的职责更应该是公证行业思考的命题；在效率与成本的导向下，公证不能忽视了社会价值，在经济价值和社会价值之间的权衡更应该倾向于后者。公证之为“公”证的“公权”属性，体现的是国家权力，是一种准司法制度，是一种国家信用的体现，无论什么性质的公证机构都应该正视自身的职责，当事人的权利和使用部门的职责权限、追求效率和成本限制不应该成为公证机构推卸自身职责的借口。对于授权委托公证，公证员基本会告知当事人应对委托书内容负责，公证处仅证明签名、指印。当事人拿到公证书时往往会感叹法律文书的单薄，感慨审查复杂与证明简单的失衡，准备了身份证、户口簿、结婚证、房产证等等一系列材料就换来这么两张纸，再读读证词内容居然没有发现一个法律字眼（旧版委托书公证书证词），若再遇到证词中加注“未证明房产处分权”而遭到使用部门拒绝时，当事人对于公证书甚至是公证制度将产生怀疑。对于当事人而言，委托公证的实用性是其追求的目标，至于形式审查还是实质审查不应该成为影响其公证书实际使用的托词。当事人也不会理解公证的证明范围一般小于公证的审查范围、审查内容多与证明事项少并不一定是疏于职责，当事人更不会理解授权委托公证书不能使用并不一定就错在公证处。随着新修订身份证法中所规定的新的带有指纹的身份证地实施和推广，现有的形式审查的委托公证模式俨然只是解决技术问题而不再是法律部门审查法律关系出具法律文书，如此使用部门也将随着硬件设备的提升而逐步淡出委托公证。与之相对应，房屋买卖合同公证可以反衬出形式审查的弱点与实质审查的亮点。对于二手房买卖合同公证进行实质审查是公证人员均承认的审查和证明方式，办理二手房买卖合同公证主要是交易双方互不信任时的选择，审查当事人提交的房产证所记载房产是否确实登记于房产部门的登记簿及房产是否设定抵押是此类公证重要的实质审查内容之一。在有的城市，公证处与房产局实施联合办公方式下这种审查只需安排专职人员在窗口询问甚至打个电话询问即可，这也反映出实质审查并不一定就比形式审查复杂。对于公证员对房产基本情况的实质审查，卖方认为公证员“认真”，买方认为公证员“负责”，这就是对当事人最有价值的实质审查。如果公证员再对当事人的支付方式进行风险分析和方案建议，则基于交易双方不信任的前提当事人将认可公证员建议的提存支付方式。再看一看买卖合同的要素式公证书，所涉房产具体情况（基本信息、产权情况）、交易价款、支付方式等在公证书上一一写明，再加上民法通则、城市房地产管理法条文等清清楚楚在公证书证词上一一列明，这也将促进当事人对公证审查方式、证明内容的信任。再进一步说，依法依程序并经过娴熟的法律技巧的实质审查未必就一定会增加公证责任和风险，在公证法未区分公证和认证的背景下自认为可以规避所有责任的形式审查未必不会暗藏风险。2、制度构思在上述对比分析中，笔者认为形式审查和实质审查并非泾渭分明，形式审查并非什么都不审查，实质审查也不是什么都审查，我们需要对目前的形式审查进行制度反思。长期以来，公证在改革和发展的夹缝中寻求生存空间，在迷惘中探索行业的核心价值观，曾幻想着法定公证的“海市蜃楼”却在现实中成为泡影。“不积跬步无以至千里”，我们在追寻行业前景时应该正视脚下正在走的路。我们是否可以充分发挥公证职能让公证制度在经济社会中占据一席之地呢？随着市场经济和法制社会的推进，“大社会、小政府”成为政府工作的趋势，行政、事业职能部门承担着一定范围的政府职责，一方面要面对社会复杂形势和群众的多元化需求，一方面又不可能象计划经济时代那样事无巨细的全程操控。在此之中，必然要引入社会力量，如房产部门需要借助于评估、测绘等中介力量展开房屋登记、管理工作。同样，公证在此之中也有很大的发挥空间，需要密切与职能部门的联系。目前，公证机构办理授权委托公证与房产登记部门办理产权登记基本是“铁路警察、各管一段”的模式，反复审查以及审查口径的差异时常引起当事人的质疑。基于二者审查中所涉法律规定、证明材料及审查模式的共通性，公证机构是否可以延伸授权委托公证领域，将存在授权委托需求的当事人的房屋登记有关事项按照房屋登记的法律规定和程序要求进行前置审查。试想，公证处在办理授权委托公证时除却对于当事人身份及委托行为进行审查，再重点将房屋登记中所涉及到的登记材料及询问事项进行审查，由此设计一套合适的委托书内容（涵盖涉及物权登记的意思表示）并附上登记所需材料制成公证书。如此，房产登记部门审查房屋登记部门可凭公证书减少已在公证机构审查过的环节甚至只需进行形式审查即可，这应该是既符合社会管理发展趋势、又实现登记部门和公证机构双赢的有效措施。实践中，已经有公证机构在办理公证过程中运行代办房产证等增值服务并取得了联动效果，那么公证机构寻找与房产登记部门的共同项，由“代办”向“代审”，由代办房产证不断扩大到涉及所有权登记、他项权登记及其他登记类型的公证法律服务，应该可以尝试作为公证走向不动产领域的一条路径，而其中公证机构需要努力的是能够肩负起实质审查的职责。第三章 授权委托公证实质审查的思路澄清一、 授权委托公证办理思路演进分析在实务中，公证行业基本是按照公证程序规则第三十八条的规定办理委托书公证，即证明委托人在委托书上的签署行为的真实性。公证人员在办理委托公证审查时的基本心态是，委托公证只证明委托人的签名、指印及签署日期，对于委托书所涉的具体内容尽量少问或不问。这种证明方式导致在委托书公证审查中基本采用所谓的形式审查。诚然，授权委托公证及其他公证事项最基本的就是认准“人”，然而只是将授权委托的审查标准定位在这样的标准上对于公证制度的长远发展而言确实过低。最为根本的是，公证程序规则第三十六条针对的是民事法律行为公证事项，公证程序规则第三十八条针对的是有法律意义的文书公证事项，将委托这一民事法律行为采用第三十八条而不是第三十六条的证明方式确有混淆做法之嫌。只是审查并证明当事人的签名属实，如果遭遇当事人意思表示不真实则会导致全盘皆错的局面。中国公证协会制定的办理房屋委托书公证的指导意见将委托书公证分为两类，第一类是 “公证机构办理房屋委托书公证原则上适用公证程序规则第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明”，第二类是“对于当事人或者接受房屋委托书的第三人有特殊需要的，公证机构也可以适用公证程序规则第三十六条的规定，对委托人的委托行为以及委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明。”指导意见原则上采形式证明，在特定情形下采实质证明，采形式证明或实质证明的依据主要置于对实际情况判断之中。不同的证明方式将指引公证人员在办理授权委托公证中采用不同的审查方式，由此根据指导意见办理授权委托公证的审查方式的判断准则为实用主义。这种混合的方式为公证实务提供了办证指导思路，也积极回应了实践中的困境。但是，这种混合的证明方式以及审查方式还是混淆了公证事项，而且在实务之中公证人员避重就轻的做法实际上导致了第二类证明方式的虚设。2011年10月1日，司法部正式启用新版定式公证书，笔者认为新版定式公证书格式将委托类公证定位为实体证明，而不再是认证式证明。公证事项表述为“委托”而非先前的“委托书”，二者相比，前者为民事法律行为，后者为有法律意义的法律文书。另外，新版公证书证词中增加了“（申请人）的委托行为符合中华人民共和国民法通则第五十五条的规定”的表述，可见此类公证是按照民事法律行为的标准进行证明。与此同时，将第三十四式专设为签名类公证，将签名公证事项与委托公证事项做严格区分。由公证书证词可见，新版定式公证书将委托公证回归到了其基本性质，甚至可以说是对以往实践中的错误、混乱的拨乱反正。故公证实践中也应调整审查方式，回归到民事法律行为的审查方式上，将委托公证应按照公证程序规则第三十六条进行审查及证明，也就是所谓的实质审查。二、 由民法通则第五十五条反观授权委托公证的实质审查 既然授权委托是民事法律行为，则其证明方式应为实体证明，则其审查方式应按照民法通则第五十五条进行审查。民法通则第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件： (一) 行为人具有相应的民事行为能力； (二) 意思表示真实； (三) 不违反法律或者社会公共利益。笔者拟以实践中的案例分析个人意见。案例四：甲因经营周转资金向乙借款人民币二十万元，借款期限为2个月，乙要求甲提供相应的担保，甲有房产一套市场价格约为四十万元，但办理房产抵押手续需花费时间较多，且资金使用需求急迫，现甲、乙协商一致用上述房产做担保，由甲办理委托公证，委托乙的弟弟丙代为售房、代收房款的有关手续。并私下约定若在甲不能按期还款的情况下，丙将持该委托公证书售房并收回欠款。此项委托在业内引起争论并就其能否办理形成不同意见。反对意见的主要理由是该委托公证名为售房实为借贷，违反了真实性原则。1、 意思表示真实分析站在全知全能地角度来看，甲的授权委托确实存在不真实的情形，而且可能置甲于不利的法律地位。在实务中此类委托具有较大的隐蔽性，一般情况下甲不会如实陈述，公证员也很难审查到真实情况，那么该委托公证就是一例普通的委托公证。设甲如实陈述了实际情况，公证员审查并全面告知了该委托公证的法律意义和可能的法律后果，该公证事项是否因违反了真实性而不能办理呢？笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以法律真实为标准，应以民法通则第五十五条来审视，主要是审查第二项意思表示是否真实。首先，公证员在办理公证时应秉持不偏不倚的立场，当然应认清公证当事人的法律地位以及由该公证事项所带来的公证当事人及利害关系人的法律地位影响和调整，若该法律地位的影响和调整是基于正常的法律原则、法律规则、法律关系等所设定的轨迹，则视为正常符合办证原则，反之则应引起公证员的注意甚至拒办。当事人赠与房产给其未成年子女则属正常符合办证原则，而当事人作为未成年人的监护人将属未成年人的房产赠与自己或第三人则属异常并引起公证员的注意，若没有相应的为被监护人利益而为的证据则应拒办。作为商业活动中的理性人甲应作权衡分析并承担相应的法律风险，公证人不可能成为法律上的“保姆”为当事人创设、改变法律行为。从民事主体（在本案中笔者认为甲甚至可以理解为商主体并按照商法规则承担更高层次的法律风险和商业风险）意思自治的角度而言，甲可以按照其所处的环境做出理性的法律分析及规划，而非不折不扣的按照实体法的明文规定实施法律行为，私法自治的精神实质就是法无禁止即自由。虽然在客观上办理售房委托公证并非绝对是甲的真实意愿，但是在法律上所体现出来的甲基于综合考虑而相对自愿做出的法律行为应认定为具有法律真实性。其次，名为售房实为借贷似有不真实之嫌，但是否真实不能仅凭感觉去判断，笔者认为如何认识该委托行为的真实性应以法律真实为标准。公证机构办理授权委托公证的审查依据主要是民法通则第五十五条，本案的真实性主要体现在审查第二项的意思表示是否真实，如何认定意思表示是否真实可按照民法通则第五十八条之第三项及第五十九条具体分析。第一，该公证事项不存在欺诈，乙并未以售房掩盖借贷来欺诈甲，甲是自愿与乙签订借款协议并自愿办理售房委托作为担保；第二，该公证事项并未存在胁迫，本案中的细节无法得出乙胁迫甲的情节，即使乙陪同甲共同去公证处只要不存在“砍刀下作公证” 葛东升，高剑，陈新：砍刀下作“公证”，公信力有多高？，载检察日报2011年2月24日第06版。的类似情形则不构成胁迫；第三，该公证事项不存在乘人之危，甲为经营周转之需而通过办理委托售房的方式进行融资系其对自身资源的理性安排，对于售房委托其可为也可不为，故亦不属于乘人之“危”之情形；第四，该公证事项不存在显失公平，有人会提出以四十万市价的房产担保二十万的债务是不是显失公平，笔者认为仅就从此条而言无从得出显失公平的结论，因为作为可能性的担保并非如买卖一样具有现实性，且即使发生违约乙也只能从四十万的房款中取得二十万的债权及利息等费用。至于重大误解更是无从谈起，甲清楚明白整个事情的前前后后，还参与了计划售房委托公证。若由此，名为售房实为委托并非欺诈、并非胁迫、并非乘人之危、并非显失公平、并非重大误解，那么此类授权委托只能理解为具有法律上的真实性。关于合法性，民间借贷趋于合法化已经是不争的事实。 主流媒体观点均可反映出民间借贷合法化的趋势，如央行表态建议民间借贷合法化，载新浪财经/g/.shtml；民间借贷要尽快合法化 条件已逐渐成熟，载金融界/2011/11/471.shtml 。至于存在的委托人根本不知道何为委托公证及为何委托公证的问题，则还需公证人尽到全面告知义务以弥补当事人公证专业资源的不足，这本身即是公证法律服务的应有之义。公证员需向当事人解释清楚售房委托的法律意义和法律后果，并建议将委托期限限定始自借款到期之次日以避免债权人恶意侵占房产。关于代理行为意思表示的有关内容，在本文第四章中将进一步探讨。2、 实质审查之深度界定思考在确立对授权委托单方法律行为进行实质审查的基础上，在办理此类公证过程中究竟应该审查到何种具体深度是实践中争议较大的命题。就案例四来看，应审查到甲是否符合民法通则第五十五条的规定，还是应审查到甲是否对委托书所涉房产是否具有处分权，还是应审查到甲的授权委托的基础关系是甲和乙的借贷关系？关于实质审查之深度的界定，笔者按照个人理解尝试提出思考方向。对于甲和乙的借贷关系不应是硬性审查要求。基于授权行为的独立性和无因性，甲和乙之间的借贷关系无关乎甲的授权委托行为，或者说甲的授权委托行为不受制于借贷法律关系。倘甲未能如期还款，丙持授权委托书将房产售于丁，丁当然能够基于善意取得获得房屋产权，而甲不能以意思表示真实、符合合同法的借款合同属甲、乙之间主张是为“真正”的法律关系，来对抗丁购买房产并取得物权的行为和法律后果，法律也不能苛求买受人丁审查该授权委托书背后的基础法律关系，这正是授权行为独立性和无因性的立法选择和制度价值所在。而公证审查不过是将民法上的授权行为放置在准司法公证制度之下获得更高的公信力和证据力而已，公证审查只不过是代丁审查甲的授权委托行为是否真实、合法，本身并未创设、改变法律关系。故该公证事项审查对于能否审查到甲、乙的基础法律关系不应设定硬性要求。是否应该审查到甲的行为是否符合民法通则第五十五条的规定是对于民事法律行为审查的当然范畴，这是授权委托公证审查的通行标准。如何按照民法通则第五十五条进行审查笔者将在本文第四章进行阐述。是否应审查到甲是否对委托书所涉房产是否具有处分权一直是实践中集中关注的问题。基于对授权委托形式审查的制度反思，作实质审查是公证行业能够体现职能价值的方式。在实务中，对于类似处分财产权利的授权委托公证，公证机构基本是按照或者尽可能按照实质审查的标准审查是否具有处分权，但在证明方式上却按照最低标准作认证式证明。这反映出公证机构对于此类问题的指导思想不明、未来走向不清，也反映出实践中婚姻登记不联网、房产登记不全面、信息更新不及时等各类障碍置公证机构于尴尬的境地。笔者对此所理解的处理办法是涉及处分权利的授权委托公证应采用实质审查方式并且在公证文书上做出相应的证明（不是对等证明，可以视情况在审查范围内对证明范围做大小调整），对于婚姻登记、房产登记等方面审查中的障碍以及如何体现实质审查所耗费的成本，这些主要涉及的不是确定婚姻状况、产权状况等实体法的问题，更多的应是通过具体何种证明材料及规则判断婚姻状况、产权状况等程序法和公证文书运用的问题，实质审查的公证制度如何在不动产登记中发挥作用及如何设计科学合理的收费标准等配套制度设计的问题。第四章 授权委托公证审查的体系构想笔者认为，从某种角度而言，授权委托公证审查不是选择实质审查或形式审查的单一、客观的事实判断，而是公证行业长远发展与社会需求综合权衡的价值判断，是公证人职责义务与公民及其他公私主体利益和资源统筹协调的价值判断。同时，授权委托公证审查不仅是通过实质审查抑或是形式审查实现社会需求和法律框架相协调的价值判断层面，还需要立足审查范围并结合证明范围，通过公证文书实现既符合适用需求又确保合规合程序的技术操作层面。由此，笔者提出的思路是审查为主、兼顾证明、借助公证文书的体系化构想，并在公证审查中设计出基础审查、概括审查、具体审查的概念表述以阐述观点。一、 授权委托公证审查的定位在探讨授权委托公证审查究竟采实质审查还是形式审查方案之前，让我们先看下作为事关民生的物权登记审查的定位，以获取可供借鉴的地方。物权法第十二条规定“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”；物权法第二十一条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”。房屋登记办法释义第二十条的解释中，在引用了物权法第十二条的规定后，对于物权登记审查的自我定位是“物权法并没有规定什么是形式审查，什么是实质审查，也没有明确登记机构实施实质审查或形式审查，目的是要求登记机构在职责范围内充分保证如实、准确、及时的登记，避免登记错误，因此，登记机构应当根据自己的能力尽可能的尽到审慎的审查责任。”这反映出登记部门对宪法明确规定的公民财产权的态度，虽然并未明确实质审查还是形式审查，但明确了登记职责和登记错误应承担责任，对审查标准定位在审慎的审查责任上，即并不存在所谓形式审查的借口来规避自身的审查和登记责任。公证法第四十三条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任”，公证法以过错作为公证机构承担赔偿责任的核心要件，但并未对公证机构在尽到何种审查义务时作为认定过错的依据作出规定。司法实践中，上海市高级人民法院制定的关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答规定“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任”。这反映出审判部门对于公证审查的态度，将公证机构的审查义务与过错程度的认定相结合。笔者认同在授权委托公证中以“尽到充分的审查、核实义务”作为审查标准，并认为应该贯彻这样的审查标准，至少应该在公证行业规定中体现出谨慎、勤勉的审查义务。在公证法及公证程序规则未规定何谓形式审查，何谓实质审查的背景下，我们不妨将这种谨慎、勤勉的审查标准认定为实质审查，这样的实质审查概念的理解和应用，既可以回应公证法中“过错”的规定，又可以将公证审查定位在合适的高度上，还可以避免公众对于公证机构采形式审查的误解和不信任。同时，为了更好地阐述笔者的观点，本文设计了实质审查项下的基础审查、概括审查及具体审查的概念表述。二、 基础审查是底限对于当事人的身份审查是公证审查的底限，即使只是采取所谓的形式审查，即使只是采用第三十四式的认证式证明方式也必须确保当事人身份的准确无误。公证法第二十八条第（一）项即明确了对当事人身份的审查。由此，笔者将身份审查认定为基础审查。相对于其他公证事项而言，这种基础审查对于授权委托公证而言其重要性可谓非同寻常，因办理授权委托即“豁免”了委托当事人身份再次被审核的义务，若身份审查出现了偏差，再往后无论办理得如何精细都将是不可逆转的错误，再往后基于授权委托公证的各类事项的办理都将是一错再错。公证机构不具有对抗制的架构而将当事人最大程度地暴露在公证审查之中，恰恰相反很有可能被当事人合伙欺骗以换取公证的法律外衣进而换取不当利益，实践中也不乏这样的案例。基础审查错误将置公证机构于非常不利的地位，从法律责任来看其他相关部门都会将错误责任的矛头指向公证机构，从社会影响来看社会公众对公证的印象将下降到类似于“活人被公证死亡”的恶劣程度。公证人对于当事人身份审查应该穷尽所有可能办法实现客观真实。在公证实践中应纠正一些错误做法，有的公证员身份审查任意性较强，将驾驶证、社保证等非法定证件作为审查依据，有的公证员将精力集中在所涉房产是否为共有、询问笔录如何制作上而忽视了当事人身份审查，有的公证员将身份审查简单地理解为用身份证核对当事人的过程，有的公证员对于非处分类公证事项的身份审查明显比处分类要求放松、标准降低，这反映出实务中对基础审查认识不深刻、运用不重视、操作不科学等问题。基础审查本身亦是一项重要的公证审查环节，而不是次于法律关系审查、公证程序履行（申请表格、询问笔录等）等所谓更重要的内容；基础审查是项综合技能，不仅仅只是通过身份证核对是否为本人，还要借助于技术手段和心理手段，通过比对其他证件、询问核实信息等多种方式核实；基础审查不是为涉及财产处分类等所谓重要事项设定的，对于任何公证事项这都是硬性要求，一旦出现问题，即使是发生在那些所谓的不重要事项也将对公证行业带来不利影响。笔者认为在进行身份审查时公证人的基本态度应保持合理怀疑，并通过尽可能多的途径排除合理怀疑实现内心完全确认身份，并为在身份审查中所尽到的审查责任留下证据痕迹，如拍摄照片并由当事人签字确认。不管对授权委托公证采用何种理论和做法，在实践中这都是底限要求，在司法实践中这也是目前公证处授权委托公证被诉的重要案由，而且基于此类案由的诉讼公证处基本上都处于不利地位。其实，对于身份的审查对于其他权利审查部门也同样重要。在房屋登记部门的行政审查中身份审查也被视为基础内容，在审查错误时也将承担严厉的法律责任。 南昌房屋登记受理员因未审查出冒充的产权人造成房产被卖而被检察院以涉嫌玩忽职守罪提起公诉，参见男子雇人冒充房主卖房产成功 房产交易管理员被诉，转引自新华网江西频道/news/2010-08/24/content_1.htm 公证机构作为行使证明权的法律部门更应重视身份审查，授权委托公证从其法律意义和法律后果来看更应将身份审查放在更高的标准上。针对目前授权委托公证在实践中呈现出适用范围不断扩大的趋势，特别是办理参加诉讼、仲裁、投标等有关的授权委托公证尤为突出。笔者认为对于此类授权委托公证，因其超越了民事法律行为的范畴，或为诉讼法领域，或为行政法领域，故其公证事项不能视为授权委托这一单方民事法律行为，并按照定式公证书第一式的证词证明符合民法通则第五十五条的规定。在公证的视野中公证机构只能从有法律意义的文书角度加以证明，应按照定式公证书第三十四式在确定当事人身份的基础上证明签名属实即可，并告知其应充分了解诉讼法上的权利义务。换言之，尽到基础审查即尽到针对此类事项的审查义务。在身份审查出现错误时公证处应该承担什么样的责任是公证领域重要且讨论较多的话题。在实践中具有重要意义的“广东珠江典当有限责任公司与广东省广州市南方公证处错误公证损害赔偿纠纷上诉案”，法院认为“公证机构只是证明机构而非鉴定机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明；故只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、审慎作出审查，即使最终不能发现当事人提供资料的虚假，也应认为公证机构已依法履行其审查义务而不能认为公证机构存在过错。因此，虽然本案南方公证处未能审查出冒用身份之人的真实身份导致错误公证，但不能仅凭错误公证的结果即当然认定该公证处存在过失。评判南方公证处对错误公证是否有过失，只能以该公证处是否依法定程序、采用合理方式、审慎地履行其审查义务为标准。”该判例是司法实践对于公证机构究竟应该采取何种审查方式的积极回应，是对公证机构走向谨慎、勤勉审查标准的“星星之火”。然而，值得我们注意的是该案例是基于合同协议类公证事项的判例此类身份审查错误有可能在其他部门被发现并避免，而且当时身份识别技术较低，若是处于现在各种利益错综复杂的社会形势下的基于授权委托公证事项法院是否能够坚守谨慎、勤勉审查义务的判断标准着实是个难以权衡的问题。三、 概括审查是常态概括审查还是具体审查？笔者认为在民事范围内的授权委托公证均应该进行实质审查，实质审查的标准就是民法通则第五十五条的内容。为了分析实质审查中审查深度的问题，笔者设计出概括审查和具体审查两个概念以区分。至于按照民法通则第五十五条进行的是概括审查还是具体审查，笔者认为通常情况下对于授权委托公证进行概括审查即可，而对于具体事项向当事人履行告知义务。在新版委托事项公证书的证词中，增加了“（申请人）表示知悉委托的法律意义和法律后果”及“（申请人）的委托行为符合中华人民共和国民法通则第五十五条的规定”，从公证审查的角度来看，第一句可以理解为对公证人告知义务的要求，第二句可以理解为证明的标准并由此进而确定审查标准。1、民事行为能力审查。对于当事人民事行为能力的审查类似于上文中提到的身份审查，二者在整个公证事项的审查中都处于基础层面。通过身份证上的信息可以反映出当事人的年龄，这对审查是否具有民事行为能力是个法律规定的硬指标。对于当事人的精神状况则可以通过填写材料、询问等过程综合判断，若没有出现明显异常及诸如年龄偏大、盲聋哑等特定情况，则公证机构只能推定当事人的精神状况正常，即使出现上述情形公证机构也只能要求当事人进一步补充材料或者多方询问核实并通过录音录像等技术手段保全办证过程。在司法精神病鉴定理论中，人们通常称此为无病推定原则。作为一种反驳性的法律推定，无病推定原则类似于刑事诉讼法中无罪推定原则，是保障人权的法治原则。在实践中，有的公证处要求房产赠与类公证赠与人一方提供精神健康证明，这可能是出于公证机构对于现实的无奈，或对公民重大财产处分的慎重，但笔者认为将精神健康证明作为办理赠与公证中类似于身份证的证明材料的做法值得商榷。售房类的授权委托公证风险不亚于房产赠与公证，如果公证处要求办理该公证事项的均需提供精神健康证明，则其操作难度可想而知。中国公证协会制定的办理房屋委托书公证的指导意见表明提供鉴定证明的前提条件是“公证机构发现委托人（转委托人）理解表达能力有欠缺，或者对其民事行为能力有疑问时”，优先办法是“可以对询问过程录音或者录像”，只有在“必要时可以要求委托人（转委托人）提交专业机构出具的其具有完全民事行为能力的鉴定证明”，不能二步并作一步走。另外，公证处的责任是过错责任而不是过错推定，无需通过精神健康证明以举证不存在过错。2、意思表示审查。对于民事法律行为的审查重点在于意思表示。从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真实到重视意思表示之公信的变化。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意思的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤销权。 廖鸣：意思表示公信研究，转引自/p-.html 对于如何认定意思表示真实，笔者在本文的案例四中提出了个人看法。在确定民事行为能力的基础上，只要当事人没有欺诈、胁迫等法律规定的因素即可判断意思表示真实。这些意思表示瑕疵主要是由于行为人之外的第三人的欺诈、胁迫等原因或行为人无意造成的（如重大误解），故而应允许其享有撤销权，在我国合同法上也将这些情形列为可撤销情形。而对于本身就是行为人自身原因（主要是故意）造成的意思与表示的不一致则应偏向信赖保护，如戏谑表示、真意保留，我国合同法并未将这些因行为人自身原因造成的意思表示不一致进行明文规定。故，对于意思表示的审查应竭力探知出法律明确规定的意思表示不真实情形。在办理公证时，应设立独立的办证空间创造当事人意思表示真实的外部环境，并通过填写申请