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论国际私法法律冲突及调整方法旅游122 艾散江 学号201210732059一、法律冲突的起因目前，规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个：一是1986年颁布的民法通则第四章第二节“代理”；二是1999年颁布的合同法第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”；三是1991年原对外经济贸易部发布的关于对外贸易代理制的暂行规定其中，合同法的颁布和实施，在事实上已经废弃了暂行规定。所以，现在行之有效的主要是民法通则和合同法的有关规定。民法通则第六十三条第二款规定了直接代理，即“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”合同法在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时，又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入。我国合同法第402条引入了英美法上的隐名代理，即“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理，即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。根据上述两条的规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人知道代理人背后存在委托关系的，该合同就直接在委托人与第三人之间产生效力；如果第三人不知道代理人背后存在委托关系时，也可能会因为委托人行使介入权或者第三人行使选择权而导致该合同直接约束委托人与第三人，即该合同在委托人与第三人之间产生效力。由于合同法上第402条和第403 条的规定，都有可能使未签订过合同的委托人也成为合同的当事人，使得合同的相对性原理受到冲击，由此引发了我国代理制度在相关的法律规则上存在很大的冲突，这就是合同法与对外贸易法的冲突、合同法与仲裁法的冲突以及合同法自身的冲突三种。二、法律冲突的类型严格地讲，法律冲突，是国际私法上的专门术语，它是指涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对同一民事法律关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的冲突现象。然而，本文所指的法律冲突并不具有国际私法上的意义，只是由于合同法第402条、第403条的适用，将导致对外贸易法关于部分货物实行国营贸易管理的规定、仲裁法关于自愿仲裁原则的规定以及合同法自身关于行纪合同的规定受到冲击，使得相应的法律规范被软化；相反，如果要坚持上述法律的相关规定，必然会使合同法第402 条、第403 条的规范的功能大打折扣。正是从这个意义上讲，相互之间在适用上存在“法律冲突”。（一）合同法与对外贸易法的冲突新对外贸易法虽然一改过去外贸经营权的审批制为备案登记制，使得自然人、法人、合伙企业等都有平等的从事外贸经营的权利。但是，对外贸易法第11 条规定：“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理，实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营；但是，国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录，由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布”。依据该条规定，我国针对部分货物实行国营贸易管理，即国家通过授权对外贸易经营者在特定贸易领域从事贸易的专营权或特许权的方式，对特定产品的进出口实施的管理3.国营贸易管理的实质，就是针对部分货物授权特定的企业从事进出口专营，未被授权的企业一般不得从事此类货物的进出口业务。既然针对部分货物只有国营贸易企业才有外贸经营权，那么，如果非国营贸易企业委托国营贸易企业从事此类货物的进出口业务时，就有可能发生合同法第402条或第403条规定的委托人成为合同当事人的情形。然而，依据我国合同法的上述规定，不具有国营贸易经营权的委托人也拥有了相应的资格，从而在实质上导致国营贸易经营权的泛化。这样一来，一方面国家实行部分货物的国营贸易管理，另一方面又允许通过合同法第402条和第403条的规定对这一限制打开缺口，这在法律逻辑上是矛盾的。由此可见，合同法第402条、第403条在实践中有可能与对外贸易法发生冲突，其冲突的结果是规避了对外贸易法第11条规定的适用，使其成为一纸空文。（二）合同法与仲裁法的冲突我国仲裁法第4 条规定：“当事人采取仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。仲裁协议是双方当事人之间达成的将已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的意思表示，它包括合同中的仲裁条款以及单独的仲裁协议书。仲裁协议是排除法院管辖权、授予仲裁庭仲裁权的法律依据，由于事关当事人利益至巨，因而必须有双方当事人达成一致的仲裁协议方可，任何一方不同意，另一方均不得提请仲裁，仲裁庭也不得受理。仲裁协议从本质上讲就是一种合同，既是一种合同，就要坚守合同的相对性原则。所谓相对性原则，是指非合同当事人不能请求合同权利，也不必承担合同义务，因为只有把因意思约定而产生的效力严格限制在参与约定的人之间，才会被认为是符合法律程序的， 才会被赋予自治与自由4.（三）合同法内部的冲突我国合同法在第二十二章专章规定了大陆法上的行纪合同，其中第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”。行纪合同的本质是“二人合同结构”5 ，即它通过两个合同构成，一是委托人与行纪人的“行纪合同”，二是行纪人与第三人的“执行合同”。6此种合同具有明显的封闭性特征，主要表现在两个方面：第一，行纪人以自己的名义与第三人签订合同，委托人不能加入其中；第二，行纪人直接承受与第三人所签合同的后果，然后再依据行纪合同将其结果移转于委托人。行纪合同的作用在于： 1、有利于保守委托人的商业秘密； 2、促使交易安全迅速； 3、委托人可以利用行纪人的信用资产和专业知识等拓展自己的业务； 4、使委托人的商业风险降到最低。总之，在我国，行纪制度有其独立存在的法律价值。由此可知，合同法第402条、第403条的规定适用于行纪合同后，将直接导致行纪合同的消灭，并转变成了直接代理，从而使我国合同法上关于行纪合同的规定全部架空，行纪合同独特的法律功能也难以发挥了。三、法律冲突的消解前述三种类型的法律冲突，归根结底在于合同法第402条和第403条中引入了英美法中的隐名代理以及不公开本人身份的代理，这两种代理形式集中反映了英美法上灵活的代理制度和不同于大陆法传统的英美法律文化。所以，这种冲突在本质上是两大法系不同法律文化的冲突。然而，这种冲突并不意味着不可消解或融化。本文认为，任何法律制度的设计都是基于一定的法律价值的支配下进行的，而法律价值的选择总是受到文化背景、社会背景以及法律氛围等诸多因素的制约的。所以，上述三种类型的法律规则的冲突，也是一种法律价值的冲突，这种冲突完全可以通过利益衡量的方法，运用各种措施予以消解。（一）合同法与对外贸易法冲突的消解如上所述，合同法与对外贸易法之间的冲突，就是指合同法第402条、第403条与对外贸易法第11条之间的规范冲突，冲突的结果是导致对外贸易法第11条的规定被软化，委托人可借此机会逃避该条的适用，从而使国家对部分货物的国营贸易管理落空。合同法规范属于私法规范，对外贸易法规范则是属于公法规范，二者既不属于同一法律领域，也不属于对同一事项进行不同规定的法律规范。所以，二者之间的冲突不能适用普通法与特别法的规则来化解。那么如何消除这一冲突呢？ 这里首先需要我们对这两处规范所体现的利益进行一下分析。从合同法第402条、第403条的规定的立法背景来看，在合同法颁布之前，旧的外贸代理制度对外贸公司利益的保护不够，外贸合同当事人之间利益不平衡。由于当时外贸合同只存在于受托的外贸公司与外商之间，一旦发生委托人违约导致外贸公司对外商的违约，外贸公司往往是“收取1% 3%的佣金，承担100%的风险”，正是基于保护外贸公司利益的考虑，合同法在制定时引入了英美法的隐名代理制度和不公开本人身份的代理制度，形成了第402条和第403 条的规定7.由此可见，合同法这两个条文的规定，其立法目的是为了保护外贸企业的利益而设立的，体现的是个体利益。从对外贸易法第11条的立法宗旨来看，实行国营贸易管理，其目的在于确保国家在关系国计民生和国家安全的关键贸易领域享有直接的控制权，从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活。8只有真正确保国家在这些关键领域中的控制权，我国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。由此可见，对外贸易法第11条的规定，体现的是国家利益和社会公共利益。（二）合同法与仲裁法冲突的消解仲裁法第4条规定的是自愿仲裁原则，而自愿仲裁的标志就是双方当事人达成一致的仲裁协议。如前所述，合同法第402 条、第403条规定的适用，将会出现未签订合同的委托人被迫接受合同中的仲裁条款的问题，由此就出现了与自愿仲裁原则相冲突的现象。如何消解这一冲突，最高院在2006 年8 月发布的关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释也没有做出明确规定。有学者提出要引入民事诉讼中的诉讼第三人制度，建立仲裁第三人制度，这样委托人即使没有参加合同的签订，但作为第三人是可以参加到仲裁程序中来的。但是，本文认为，这只是一种理论设想，至少目前我国的仲裁制度中还没有认可仲裁第三人，更何况仲裁第三人制度是否可行还需要进一步商榷，因为：第一，实行仲裁第三人制度，使得未签订仲裁协议的委托人直接进入仲裁程序，必然使仲裁管辖蒙上一层诉讼化的色彩，具有非契约性和强制性，从而与仲裁的本质相悖；第二，如果在仲裁实践中，将为签订仲裁协议的第三人纳入仲裁而产生的仲裁裁决有可能被法院裁定撤销或者判决不予执行，因为根据我国仲裁法第58条、第63条的规定，没有仲裁协议的，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权裁决的，被请求执行的法院可以依据被申请人的请求，拒绝承认和执行判决。所以，为了保证日后仲裁裁决的可执行性，仲裁庭也不会轻易将未签订仲裁协议的第三人纳入仲裁9.（三）合同法内部冲突的消解如前所述，合同法的内部冲突主要表现在第402条、第403条与行纪合同规定的冲突，这些内部冲突，可以分为两种情形，一是第402条与行纪合同的冲突，二是第403条与行纪合同的冲突。其冲突的结果是行纪合同的存在受到威胁，行纪制度的法律价值得不到彰显，这是当初立法者没有预料到的。所以，如何化解这些冲突，显得极为重要。以下分别予以阐述。首先，第402 条与行纪合同冲突的消解。对于合同法第402条的规定，其原形是国际货物销售代理公约（以下简称公约）第12条，所以，理解它的原形对于准确地理解我国合同法上的第402条的规定具有重要作用。公约第12条规定：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时（例如所涉及的是行纪合同） ，不在此限。”10我国合同法在规定第402条时，尽管在表述上与之不完全相同，但在立法宗旨上是一致的，即都是为了保护受托人的利益。二者的差异在于：第一，公约认为即使第三人属“理应知道”代理人是以代理身份实施行为时，也构成隐名代理，而我国合同法第402条没有规定“理应知道”的情形；第二，公约明确地通过例示的方法将行纪合同作为本条适用的例外情形， 而我国合同法第402条采用了“但书”的形式做了较为抽象的例外规定，即“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。按照法意解释的方法，我国法上的规定，应该将行纪合同包括在“但书”的情形中。这样一来，合同法第402 条规定的适用，已将行纪合同排除在外了。此种解释结果，不仅符合立法者的本意，而且也化解了第402条与行纪合同的冲突。其次，第403 条与行纪合同冲突的消解。合同法第403条的规定是来源于公约第13条，该条规定：“（1）代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只拘束代理人和第三人： （a）第三人不知道、亦无从知道代理人是以本人身份实施行为；或者（b）代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如所涉及的是行纪合同） .（2）但是， （a）当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其他原因而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对