签证的效力是否依赖于证据.doc

签证的效力是否依赖于证据 发表时间：2009-1-8 9:43:37 阅读： 4075次案例：两张有争议的签证单签证单一：钢筋支撑签证某大型厂房工程，施工过程中发包人、承包人、监理、设计单位四方确认的技术核定单，即在厂房的设备基础上层进行钢筋支撑，并明确了用量，争议金额计1000万元。但是，工程竣工后双方进入诉讼，法院对工程造价进行司法审价。发包人对这张核定单不予认可，提出该部分钢筋并没有实际施工，理由有两点：第一，按照该技术核定单的该型号的钢筋用量超出了进场的该型号的总数；第二，发包人对现场进行了破坏性试验，并且提交了公证后的现场照片。承包人提出，所有用于工程的材料未必都有完备的进场手续，就像进场的钢筋不一定全部用于工程一样；其次，工程上量的争议是一个精确的定量分析，而不是一个定性分析，被申请人的照片只是证明某个部位支撑偏少，而不能证明其他部位也偏少或没有施工，所以，现场照片不能作为定量分析的一个依据。签证单二：土方全部外运签证某住宅工程，在地下部分施工过程中，由于发包人图纸拖延、安排不当等原因，导致承包人工期严重拖延，承包人提出损失索赔。发包人现场代表提出，如果以损失索赔的形式公司程序上难以通过，所以改用其他签证来弥补承包人损失，而采用的具体签证是土方全部外运签证，因为，现场实际上具备土方堆运场地，土方也只是部分外运，这部分差价就作为损失补偿。但是，这个工程竣工后也进入诉讼，并进入司法审价。发包人提供两份证据证明该签证失实：1.承包人与土方外运单位签订的结算协议，从外运数量上证明土方只是部分外运；2.现场摄像记录，证明现场堆放大量土方，并没有实际外运。而承包人无法证明这张签证实际上是为了补偿工期损失。争议：两张签证是否有效一种观点认为，上述两张签证有效，可以直接作为工程量认定依据。因为工程签证从性质上讲，是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议。同时，关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条也规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以，无论从签证性质和司法解释的规定看，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据，不依赖于证据。但是，这种观点其实对司法解释理解有误：司法解释第十九条实质在于“实事求是”四个字，也就是说，发包人同意施工，工程量实际发生的，没有签证也确认。工程量实际没有发生的，有签证也不能作为工程量认定依据。而不是说，签证可以直接作为工程量认定的依据。而上述两张签证发包人证明工程量实际没有发生的，因此，不能作为工程量认定依据。法院正是从这一原则出发，否认了上述两张签证单效力。分析：双方对签证是否真实发生争议，但都没有证据证明怎么认定？这就要区分事前签证与事后签证来分配举证责任。所谓事前签证，是指承包人将要做什么事或者发生什么情况，然后发包人同意承担费用或工期；事后签证是指，承包人已经做什么事或发生了什么情况，发包人同意承担费用或工期；根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，事前签证，由于签证内容承包人还没有履行，所以承包人承担举证责任，即承包人如不能举证证明签证内容实际发生，该签证就不能作为工程量认定依据；而事后签证，由于签证证明承包人已经履行义务，所以发包人承担举证责任，即如发包人不能举证证明签证内容虚假，则签证作为工程量认定依据。结论：签证的效力也依赖于证据签证也依赖于证据，尤其是事前的签证。而作为变相补偿性质的签证，承包人应特别注意，一定要有证据证明签证与所实际补偿的损失的关联性，如前文签证二，如果承包人有其他备忘录能载明，土方全部外运与实际外运量之间的差价所谓对工期损失的补偿，则该签证仍然可以作为工程量认定依据。专家点评：司法解释出台后，签证的重要性不言而喻，但是并不是所有的签证都无须以证据加以证明。如果发包人有确实充分的证据证明承包人的签证是虚假的，那么，这时，承包人也有举证责任。可见，司法解释的出台，只是解决签证的举证责任问题，还有其他很多问题需要实践的发展加以丰富。因此，施工企业在合同履行中不但要有签证，而且还要注意证据的搜集、保全。谁是造价最终确定者（一）工程承包权是通过招标投标获得的，价格结算方法是施工合同明确的，整整9个月的履约过程中谁也没有提出过对造价确定形式的疑义。但工程竣工后，当施工单位要求建设单位以合同约定的按审价结论支付工程价款时，麻烦却意外地出现了：建设单位因为其上级单位不同意该审价结果而要求以审计结果为结算依据。这是一起较为典型的因工程审价与审计的争议而引起的纠纷案例。值得业界关注的是，该类案件在国内政府投资工程、特别是国家重点投资工程中非常普遍，几乎所有的建筑施工企业或多或少都尝过这种滋味。而值得关注的是，在一些地方，关于对工程造价的行政审计可以干预市场审价的做法甚至已经开始形成或正在形成地方法规。（二）那么，行政审计和工程审价究竟哪一个才是工程造价最终的确定依据呢？为此我们采访了有关专家。上海市建纬律师事务所朱树英律师在接受采访时认为，工程审计与审价是两个不同的概念，前者是由行政机构实施的检查被审计单位的会计凭证、帐本、报表及其他与收支有关的资料和资产，监督财政、财务收支是否真实、合法和有效的行为。目的是加强对公有制投资者资金进行有效控制，减少投资者滥用职权截留或转移资金，防止建设资金流失，是一种行政监督行为。而工程审价是以施工承包合同为基础，以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家建设行政主管部门颁发的预算定额、工程消耗标准、取费标准以及人、机、料消耗等标准进行核算。目的是解决工程建设活动中工程造价的确定与控制，因此是确定造价的实施过程和行为。河南大学法学院张道云教授也认为，工程造价的确定应以当事人双方签订的合同为依据解决。如果当事人约定的造价是经过招投标确定的，只要招投标符合法律的规定，就应当以此为依据签订合同；如果当事人约定的造价是经过审价确定的，只要审价行为符合法律的规定，也应当以此为依据。他还认为，审计结论只针对建设单位，对施工单位没有法律约束力。建设合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法律规范调整的范围。审计结论是一种行政决定，并不当然具有法律上高于其他证据的效力。因此，审计机关用审计结论来干预合同的审价或招投标确定工程造价的原则，实际是违反合同法的行为。（三）建筑业企业对广泛存在的审价与审计纠纷仍然忧心忡忡，要求从根本上解决这一问题的呼声也非常高。为此，一些专家提出了三点建议。首先，目前工程建设领域出现的审价与审计问题，实际上反映了立法的滞后。虽然建设部的有关规章对此有所涉及，但立法层次太低，适用性差，而相关法规对此涉及承发包双方重大利益的问题几乎没有涉及。因此，应通过修改建筑法等途径，立法明确工程造价形成的原则和程序。政府投资的安全运作需要保证，施工企业的利益同样应该保护。如何在立法上明确工程审计与审价的关系，是一个亟待解决的问题。其次，作为实施国家投资的政府部门，必须认识到，虽然审计对工程造价强有力的介入可以有效堵塞政府工程资金漏洞，控制一些不合理的支出，但是，必须合理配置相关利益方在其间的权利，否则会因为权利失衡而导致行为本身缺乏合法性。因为措施有效并不足以构成行为的合法。实际上，审计干预审价的措施一旦付诸实施，也就意味着合同条款成为虚设，承包商也不能在工程完工时及时拿到钱。如果审计的效率再跟不上，很可能影响到承包商的下一步投资，从而影响到政府的信誉，也有可能造成工资拖欠（甚至成为故意拖欠的借口）。第三，应该看到的问题的另一个方面是，事实上，行政审计并非完全不能介入工程造价的确定，但是应该解决介入的方法和程序。一方面，行政审计可以将目前的“事后介入”改为“与建设同步介入”，及时将建设资金使用中出现的问题反馈给建设单位，促其整改；另一方面，也可以通过“合同约定”的方式，实施工程造价的最终确定。造价人员应分清民事权力、行政权力 发表时间：2006-7-19 12:45:02 阅读： 14803次造价人员应分清民事权力、行政权力 一位施工单位的造价人员咨询问，“最近我们在和甲方搞一项附属工程竣工结算，可遇上的这位甲方委托的结算审计人员好难伺候，对我报的预算乱砍。主要表现在：1、合同明确的按建筑安装工程结算，他却要按市政定额；2、对监理的签证乱砍价；3、半地下室屋面贴地砖绿化工程，所用的材料都是工人从小区往2米高的屋面运输，他却不让算二次搬运费；4、甲方同意的单价他说要再调查市场价后再定。我结算过不少工程，第一次遇上这样的人，我不太明白，甲方委托的结算审计人员，到底有些什么权力和义务？” 很多审计人员搞不清楚审计与审价的区别，把审计中的一套东西应用到审价中是错误的。这位朋友所说的情况应是代替业主进行审价的行为，这时，审价人员只享有与业主同样的合同权力，是一种民事权力，而审计是行政权力。对这位朋友提到的问题，我认为第1、第3条双方有争议的话，应是当地定额站有权裁决。即使是闹到法院，法院还是要定额站来解释的，这是个技术层面上的问题。第2条所谓乱砍，何为乱？但是可以肯定的是，审价人员只有合同范围内的权力。第4条属于乱用职权，如果他认为价不合理，也只有认了，然后对甲方进行行政方面的处理（这才是审计行为），跟乙方无关。项目竣工审计与工程造价审计的区别 1、两者依据不同竣工决算审计依据审计法和审计署发基本建设竣工决算审计工作要求进行，基建审计内容为 （1）竣工决算编制依据；（2）项目建设及概（预）算执行情况；（3）建设成本；（4）交付使用资产；（5）尾工工程；（6）结余资金；（7）基建收人；（8）投资包干结余；（9）投资效益评价。主要根据国家的审计法和相关规定，对建设项目竣工决算进行审计，主要审查概（预）算在执行中是否超支，超支原因，有无隐匿资金；隐瞒或截留基建收人和投资包干结余、以及以投资包干结余名义分基建投资之类的违纪行为等等。工程造价审计主要是根据国家有关法规和政策，依据国家建设行政主管部门颁发的工程定额工料消耗标准、取费标准以及人工、材料、机械台班价格参数、设计图纸和工程实物量，工程造价的确认和控制进行有效的监督检查。在工程项目实施阶段，以承包合同为基础，在竣工验收后结合施工变更、工程签证的情况，作出符合施工实际的竣工造价审查结果，它是承发包双方结算的依据，也是工程决算的基础资料和依据。 2、两者标的不同审计以基建项目为标，包括资金来源、基建计划、前期工程、征用土地、勘察设计、施工实施的一切财务收支；工程造价审核以单位工种为标的，只对单位工程造价的合理负责。 3、两者从业人员不同审计与工程造价审核是两个截然不同的专业学科，审计以会计师、审计师为主；而工程造价审核以工程经济和工程技术人员为主。目前国家正在实行注册造价工程师制度，今后的工程造价审核，将以造价工程师为主。 4、两者法律效力不同审计机关和被审计单位是一种审计行政法律关系，审计机关的审计监督只对被审计单位产生法律效力，对其它单位不产生连带法律约束力。凡对建设单位投资项目进行的审计结果，对施工单位的造价结算不具有约束力。工程造价中的工程结算审核，以施工承包合同为基础以承发包双方发生的实物交易为依据，按照国家或地方施工工、料、机消耗标准进行核算，对双方有约束力。其工程结算审核结果可作为双方结算的法律依据。 5、两者的目的不同审计定义为：由独立的机构和人员检查被审计单位的会计凭证、会计帐本、