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请求权竞合论：以诉之选择性合并为归宿关键词: 请求权竞合 诉之合并 选择性消灭 内容提要: 请求权竞合问题由来已久，产生于actio体制的分离过程中。为了解决这个问题，民法表现为两种态度，一者为直面之，并寻求规范适用上的先后；一者则径直加以否认，视之为基础或规范竞合。相反，在民事诉讼领域中，围绕此问题引发了旷日持久的诉讼标的论争，最后以德国采用二分肢说，日本采用一分肢说加以解决。我国实体法径直要求当事人起诉时作出选择的方法弊端丛生，诉的选择性合并理论可以提供一种最优的解决方案。 引言 民法体系是权利体系，当发生民事纠纷时，法律人首先想到的便是某人得以何种法律规范向对方主张何种权利。法律适用的过程便是在事实与规范循环往复的过程。此间，寻找可供一方当事人得向对方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础1。这种法律适用和推理的方法可以溯及至古罗马时代acito制度。在法律条文极为朴素感性的时代，并不会发生一个具体的案件可以同时适用几个法律条文的问题。随着法律日益发达和抽象，法律条文中的事实要素日益为立法技术所摒除，以致最后与法条构造彻底分离之后，一个具体的生活事实便有可能符合几个法律规范的要件特征。因此，一个案件可能会因几个同时适用的法律规范产生几个请求权。倘若几个法条之间具有适用上的先后顺序，比方符合一般法与特别法的关系，自当不会引发太大问题。但如果两种规范之间并不排斥，也并没有适用上的先后之别，则需要通过一个概念道具去解决这个问题。自从民事诉讼法与民法从体系上彻底分离之后，民法学者对这一近似“哥德巴赫猜想”的问题孜孜以求了数百年仍然未见定说。民事诉讼法学者则围绕诉讼中审判对象的个数问题，即诉讼标的甄别标准展开了轰轰烈烈的讨论。我国合同法则直接从立法上加以取舍，殊不知此举弊端丛生。本文旨在从民事诉讼法角度提供一种利远大于弊的思路，即以诉之合并理论试析之。 一、请求权竞合问题之实体法面相 (一)请求权竞合与周边概念 所谓请求权竞合(Anspuchskonkurrenz)，指以同一给付为目的的数个请求权并存，当事人选择行使之，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权亦因目的达到而消灭；反之，就一个请求权因目的达到以外之原因而消灭时，比方罹于时效时，则仍得行使其他请求权2。最为典型的例子便为电车案件，电车司机由于驾驶不慎导致发生车祸以致乘客受伤时，乘客有不完全给付债务不履行的损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权，得择一行使。被害人可以同时或先后依据债务不履行的规定请求财产上损害赔偿时，可以再依据侵权行为的规定请求损害赔偿。但是如果依据侵权行为规定请求财产上损害已经实现其目的，便不得再以债务不履行的规定提出请求。于侵权行为损害赔偿请求权因罹于时效而消灭时，被害人仍得主张债务不履行之损害赔偿请求权2。 一个生活事实受实体法上几个法律规范所规制时，即同一案件事实具备不同法律规范的要件时，可以发生数个请求权，除了请求权竞合的现象之外，还会发生其他三类情形： 1法条竞合。所谓法条竞合，指某项请求权因具有特别性，而排除其他请求权规范的适用。2选择性竞合，又称作择一竞合，指就两个以上的请求权，如一者为请求权，另一者为形成权，当事人可以选择其一行使，如果已经行使其中之一，便不得再主张其他的请求权。3请求权的聚合，指当事人对于数种不同的给付为内容的请求权，可以同时并为主张。如身体受到不法侵害的时候，可以提起财产上的损害赔偿与精神抚慰金。在这种情形下，请求权人对数个请求权，得同时或先后，就全部或个别主张。每一个诉请履行的请求权，构成一个诉讼标的1167。 (二)实体法上的理论素描 对于另外几种周边性问题，即除了请求权竞合之外的一个事实同时具备不同法律规范要件发生数个请求权的现象，在实务中和理论上并不会产生太大问题。问题唯在于以同一给付为目的数个请求权竞合的现象才是理论与实务上所关注的焦点。就此，问题一，为何不能双重给付。问题二，如何在理论上提供解决方案。就第一个问题而言，理论上并没有过多阐述，盖因一个人因一个案件而获得双重甚至多重给付违反了实体正义，或因一个人因其一个行为而负担双重或多重责任也加重了其负担，又或因财产损害赔偿制度之趣旨在于弥补损害，而非令受害人于此而获利。理论上所关注者，不宁唯是需要浓墨重彩的解决方案。此乃数百年来学说判例所争论的课题，如何解决，尚无定论。总体说来，学说上可以分为以下三种观点： 1.法条竞合说。法条竞合这个概念首先在刑法学上确立，指对于同一事实均具备数个规范之要件，此数个规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中一种规范。该说认为民法上的债务不履行义务乃是基于合同所产生的特别义务，相比较侵权行为这一违反权利不可侵犯之一般义务而言，具有适用上的优先性。所以当发生侵权责任与合同责任竞合时，应当优先适用合同法之规定，而非相反。在19世纪末期以及20世纪初，此说为诸多德国学者所倡导，但当下鲜见其支持者。唯在法国因其民法对侵权责任界定之故，判例学说仍不乏从者。 2.请求权竞合说。该说认为一个具体事实如果同时具备侵权行为与债务不履行要件时，应分别加以判断，而两种法规所产生的两个请求权，独立并存。如果再往下细分，可以分为请求权自由竞合说与请求权相互影响说。顾名思义，前者认为基于侵权行为与合同所产生的请求权相互独立，可以由债权人分别处分或让与不同的人，或自己保留其中之一而将另一请求权让与他人。相反，德国的判例学者则认为两个绝对独立的请求权竞合理论不符合实际，有违法规目的，从而采用相互影响说。该说认为两个请求权可以相互作用，相互影响，其根本思想在于克服认可两个独立请求权所产生的矛盾。 3.请求权规范竞合说。该说支配德国判例学说数十年，岿然不动，最近饱受诟病。首先对请求权竞合说发难的学者为拉伦兹教授，他认为一个具体生活事实符合债务不履行以及侵权行为两个要件时，并非产生两个独立的请求权。其本质仅仅产生一个请求权，但有两个法律基础，一个是合同关系，一个是侵权关系。他认为请求权竞合说所主张的不法侵害他人权益的一般义务与合同上的特别义务属于独立法律义务的观点难以成立，假若这两个义务具有同一内容，则不得侵害他人权利的一般义务因合同上特别义务而强化、具体化，但绝非双重化，所以债务人基于合同或不法行为所侵害者，并非两个义务，仅仅是一个义务，故只产生一个请求权，只能一次履行、一次起诉、一次让与3。在他看来，很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条所指涉，大家称之为法条的相会(竞合)。假使两个法条的法律效果相同，则竞合不生如何的问题。但如果两项规定的法律效果不同，而且彼此并不排斥，就必须探究这两种法律效果是否应当并行适用，或此一法律效果会排除另一法律效果的适用。假如法律效果之间相互排斥，那么只有其中之一得以适用6。 二、请求权竞合问题之诉讼法面相 (一)诉讼标的理论的旧实体法说 不论是在什么诉讼中，都必须首先明确审理裁判的对象，双方当事人围绕该诉讼对象充分提出攻击防御方法之后，法院方能在此基础上作出判决。不论是法院抑或是当事人都必须事先知悉审理与判决的对象。该诉讼对象之事项即诉讼请求或诉讼标的。如何识别诉讼标的便成了民事诉讼首当其冲的大事。最早出现的关于确定审判对象的标准被称为旧实体法说，即以实体法上的请求权个数作为识别诉讼标的个数的基准。实体法说将实体权与诉讼标的视为同一范畴。因此，依据该说，诉讼标的概念承载直接连通实体法与诉讼法的机能。 近代法之下，权利保护请求权说构筑了最初体系化的诉讼标的理论。权利保护请求权说自1870年代以降直到本世纪初，构筑了德国民事诉讼法学的黄金时代。众所周知，德国从1840年开始产业革命，工业化迅猛发展。1870年开始，出现了举世瞩目的经济繁荣。产业革命造成了经济构造的变化，也促进了德国社会的近代化，国民经济大步向前发展。1871年，德国仍处于普鲁士支配之下。但是，崭新的德意志帝国开始形成。当时，政治上已然盛行国家主义，但经济上却开始由自由主义思想主导。其间，曾经出现了一些社会主义运动。随后，1890年中期，随着技术发展、资本积累高度化，海外贸易的扩大等，德国经济再次获得长足的发展，进入了资本主义发展历史上疾风怒涛的一夜。早在19世纪前半叶，当时的自由主义已经提出了实现法治国家的政治要求。随着19世纪后半叶德国经济的迅猛发展以及德国社会日趋近代化，上述法治国家的要求更高。立足当时自由主义法治国家思想，权利保护请求权说应运而生，并对保障法治国家中依法裁判原则产生了重大的实践意义。权利保护请求权说以诉讼外完善的实体法为前提，并立足于诉讼外业已存在的私权，将保护“既存的权利”作为诉讼目的。一方面，建构了与上述诉讼制度目的相对应的具体诉权说，另一方面则以实体权作为诉讼标的的构成要素。赫尔维希便是上述思想的集大成者。赫氏区别了诉权、诉讼标的以及实体请求权三个概念，不仅最早确立了诉讼标的概念独立的存在意义，并且将其作为诉讼法的核心概念。赫氏确立了所有诉讼类型共通适用的命题，即实体法上的权利主张等于诉讼标的。与此同时，温特夏依德在给付诉讼中将actio打造成作为实体权业已独立的请求权，相反，在形成诉讼中，实体法上的形成权则变为诉讼标的的构成要素。温氏认为，当请求权或形成权竞合的时候，诉讼标的的数量将与竞合的权利数相当。赫氏则将温氏的理论体系化，形成了当下称作“旧实体法说”的诉讼标的理论。赫氏的诉讼标的理论对日本民事诉讼法学界产生了重大影响，战前一直支配日本民事诉讼法学中的诉讼标的理论。正是因为以实体法上请求权的个数作为识别诉讼标的的标准，所以产生了诉讼法中请求权竞合的问题5。 (二)问题与分析 从1930年代中叶开始，德国已经开始将实体权从诉讼标的的构成要素中剔除出去，旨在克服旧实体法所遇到的问题。由此，决定诉讼标的的法律观点的地位有所下降，诉讼标的仅仅由请求及事实关系等诉讼法要素构成。这种观点称为诉讼法说。在日本也被称为新诉讼标的理论。目前，德国的多数学者支持诉讼法说。根据诉讼法说，请求权竞合或者不竞合的问题迎刃而解。即便在实体法中，请求权竞合存在法律观点的分歧，但是就诉讼标的来说，仅仅一个。但是，在票据债权与原因关系债权竞合的案件中，诉讼法说之间旋即形成尖锐的对立。一种观点仅将请求作为诉讼标的构成要素，即一分肢说，该说认为因为上述案件中仅存在一个请求权，所以诉讼标的也是唯一的。与此相反，将申请与事实关系均作为诉讼标的构成要素的观点被称为二分肢说。该说认为上述案件中存在两个事实关系，所以说诉讼标的也有两个。 战后，日本基本上与德国一样，走向了福利国家或社会国家的康庄大道。但是，诉讼制度应当对全社会福祉有所贡献的社会意义一开始并没有被充分认识到。随着这种认识的加深，实际生活的社会也发生了社会性变化。战败后重新崛起的日本凭借科学技术的迅猛发展在经济上取得了令人瞩目的成绩，也带来了生活关系的复杂化。不平衡的发展逐渐暴露了很多社会问题，社会纠纷剧增，数量和质量均空前绝后。这种现象给公权性的纠纷解决也带来了一定的影响，比方说基于市民法原理的辩论主义被修正、释明权行使的充实化等等，都是这种影响的表现之一。日本的新诉讼标的理论从各种诉讼类型所具有的纠纷解决机能出发，为诉讼标的理论的精致化做出了卓越的贡献。不仅如此，通过扩展诉讼标的理论，赋予了诉讼制度全新的社会意义与诉讼观，并且促进了全体诉讼法学的发展。日本新诉讼标的理论旨在克服旧实体法说的难点，当给付诉讼与形成诉讼出现问题的时候，便将实体权从诉讼标的构成要素中剥离，降低了法律观点的地位，同时引入生活利益、法律地位、给付受领权等宏观概念建构诉讼标的理论。也就是说，当面临请求权抑或形成权竞合的问题时，新诉讼标的理论与诉讼法说一样，将实体法律观点剔除出去。 值得注意的是，即便同为新诉讼标的理论，德国的学说确定诉讼标的范围的标准是一定的请求(请求旨趣)与事实关系两个，而日本新诉讼标的学说的主流则是以一定的请求为基准6。 三、请求权竞合问题之解决 (一)域外考察 众说周知，现代社会中规制市民之间相互关系的实体法表现为权利体系。在实体法比较完善的社会就是一个法治社会。因此，其中市民之间的纠纷也就是典型的法律纠纷，亦即围绕权利关系形成的争议。这种社会中的民事诉讼制度的本来目的就是依据实体法解决围绕权利关系发生的争议。亦即，民事诉讼解决民事纠纷的典型方式就是判断是否应当认可原告提出的实体权。因此，诉讼标的也应当符合当下民事诉讼制度目的。然而，既往的新诉讼标的理论认为诉讼标的的构成要素不应当仅仅是实体法世界中的事物，必须抛开所有用权利装点的东西。也就是说，诉讼标的的构成要素应当完全不具有实体法的属性。这样一来，既判力所确定的事项也将不再是“实体法世界中的构造物”。但是，这种处理方法与参照实体法确定具体权利关系的纠纷解决模式格格不入，也与民事诉讼制度的目的背道而驰。特别是日本的新诉讼标的理论将实体权从给付诉讼与形成诉讼案件的诉讼标的构成要素中剔除出去，同时结合各种诉讼类型所特有的纠纷解决机能，强调了请求权与形成权作为手段性权利的性格。但是，即便是对于手段性浓厚的权利而言，通过诉讼解决纠纷只能在一定的时间内以确定权利存否的方式加以实现。这也是当下民事诉讼制度目的的必然要求。因此，确定权利存否的机能必须是所有诉讼类型共通的机能。以实体法为基准解决纠纷并不意味着当然以旧实体法说为圭臬，亦即并非直接以各个既存的实体权作为诉讼标的的构成要素。 不消说，当下民事诉讼构造与以具备双重机能的actio为核心概念的罗马方式诉讼截然不同。请求权概念也与acito有所不同。因为属于实体性概念，所以将识别形式化的、固定的actio的方法直接转用于识别请求权依据不足。虽然如此，后期普通法理论却并没有充分考虑法律体系上的根本变动，便将actio的识别方法简单挪作请求权的识别标准。这样一来，罗马法上原告拥有actio时就自然而然变成了拥有各自独立的请求权。直至最后， acito竞合的问题也就演化成当下请求权竞合的问题。与其说请求权竞合问题是现在实际生活需要所滋生的问题，毋宁说是一个历史遗留问题。旧实体法说在重新认识当下实际生活是否需要的基础上，反省了请求权竞合的法律现象。与此同时，也开始逐渐意识到“一个法律构成要件充足=一个请求权成立=一个诉讼标的”这个命题给理论上和实践上带来的困惑。如何确定与识别作为一个法律保护对象单位的请求权必须充分考虑到包含纠纷解决等实际生活的需要，同时必须契合纠纷解决制度的目的。本来，构成要件与法律效果之间的关系如果并非无法动摇的法律因果关系的话，逻辑上并不存在必然的依附关系。因此，从民事诉讼制度目的论的角度重新建构两者的关系也不无可能。 近时，所谓的新诉讼标的理论为了将诉讼标的理论从actio法律思维的桎梏中解放出来，重新检讨了请求权与形成权和各自基础法律之间的关系，试图重新建构请求权与形成权。对于重构的方法而言，众说纷纭。目前主要可以分为如下三种观点：第一，请求权多重构造说。该说着眼于请求权的多种机能，并力图从各个机能入手识别和确定请求权。该说将请求权进行了详细的分类，也承认请求权竞合，但是该说从生活关系的角度界定请求权的范围，认为在请求权竞合的案件中，观念上存在的数个请求权实际上只是构成一个请求权。第二，请求权规范竞合说。即使某个生活现象符合数个法规的构成要件，但是实体法秩序也许仅仅只能认可一个给付。在这种情况下，请求权只能是一个。第三，全规范统合说。基于同一事实关系、隶属同一法律体系、本质目的类似的请求权规范可能产生指向同一给付的数个请求权竞合时，应该只认可单一的具体的请求权，而其基础性规范应该只是各规范与此有关的构成要件。(二)我国之立法建言 实体法中最常见的竞合问题之一便是合同与合同之外的损害赔偿责任之间的关系。我国合同法第122条对请求权竞合是这样规定的：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依据本法要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。”但是，原则上这两类规范总体可以并行适用，缘何立法强行要求当事人作出选择呢？同一行为既构成违约行为，也构成侵权行为，则相互竞合的不仅仅是两项法律规范，而是两项规范总体。原则上这两个规范总体可以并行适用，其涉及的是一种“重叠的竞合”。4149合同法第122条规定的前提也是认为侵权责任与违约责任平起平坐，总体上可以并行适用。除此之外，这条规定还暗含了一个前提，那就是以实体法上请求的个数作为识别诉讼中审判对象的基准。其优点在于，一方面认可了请求权竞合这一客观现象，同时通过当事人选择的方式解决竞合。诚然，不论是在归责原则、责任范围、举证责任、义务内容乃至时效问题等方面，基于合同所产生的违约责任与以侵权为基础所产生的侵权责任都相去甚远7。如果原告在起诉时不作出选择，将会导致增加对方当事人的防御负担，徒增讼累。但如此规定产生了两个方面的后果：其一，当事人如果按照本条之规定，在请求权竞合的情形下做出选择，获得法院支持其请求的判决姑且不论，倘若法院驳回其请求时，当事人便无从根据另一法律提起损害赔偿之诉。显然，这并不利于保护当事人，尤其是原告(被害人)的权利。这种立法态度可以称之为“选择消灭模式”，亦即在合同责任与侵权责任竞合的情形下，不论当事人选择哪种救济方式，另外一条救济的途径将大门紧掩。其次，这种做法最为严重的问题在于，违反了“你给我事实，我给你法律”的原则，即法官知法原则。我国是大陆法系国家，法官并不受制于当事人提出的法律观点的拘束。合同法第122条规定当事人选择法律事实，不仅违反了这条原则，而且也过高估计了当事人的辩论能力。我国民事诉讼法并没有要求实行律师强制代理，本人诉讼的情形普遍存在。当事人并非法律的专家，不可能在起诉的时候，针对具体的生活事实选择合同法抑或侵权法主张违约损害赔偿请求权抑或侵权损害赔偿请求权。当事人在诉状所主张的是没有经过法律评价的活生生的生活事实，而非经过法律评价的要件事实8。理由，也就是对案件的法律适用问题，一来并非诉状的必要记载事项，而且即便当事人提出法律观点，也不会产生拘束法官的效力。法官知法原则的另外一个侧面便是法官垄断了法律适用的权限。法官必须就当事人所主张的生活事实审查所有可能适用的法律规范，识别可以适用的法律构成要件，最后推演出对应的法律效果。 通过以上的分析不难发现，实体法学者解决请求权竞合问题可以分为两种思路，一种思路承认请求权竞合是个不能抹杀的客观现象，同时试图在侵权法与合同法之间分出优劣等差抑或是特殊与一般的关系以确定两法的适用先后顺序解决这个问题。另外一种思路则是修改请求权概念本身，根本不承认这个问题，自然也就谈不上如何解决的问题了。无独有偶，诉讼法学者也试图从两个角度解决这个问题，一者将诉讼标的中的实体法要素剔除出去，彻底消灭请求权竞合现象。而另一者则仍然诉诸于实体法，以给付地位作为识别诉讼标的的基准并试图重构请求权概念。诉讼是实体法与程序法共同作用的“场”。诚然，实体私法乃是权利体系，同时也是裁判规范。从某种意义上说，从理论构成上考虑两者作用上的关联性无可厚非。但是，实体法与诉讼法在理论上的结合必须合乎各自的目的。因此，必须综合考虑诉讼程序内在的各种因素确定诉讼标的，必须非常慎重地直接将诉讼标的概念与实体权相连接9。 解决请求权竞合问题，不能头痛医头脚痛医脚，而必须兼顾整个民事法律体系的逻辑性，尤其是民事诉讼理论的逻辑性。从理论上而言，诉是当事人向法院提出的请求。请求的内容或是要求法院实施司法行为，或是要求法院作出本案判决。不论如何，诉都是当事人所实施的一种诉讼行为。与民事法律行为有所不同，当事人的民事诉讼行为原则上不得附加条件或期限以维护程序的安定性。但对于请求权竞合的问题，可以看作是当事人所提出的附条件诉讼行为，即以法院认可其中一个请求为其他请求的解除条件。当事人如果在起诉的时候，同时提出合同不履行与侵权行为所产生的两个请求权时，可以将之视为一种诉的客观合并的状态，即诉的选择性合并10。从实践上来看，当事人一般不会提出那么详细而具体的事实主张，一般都是提出具体的生活事实，没有经过法律评价的事实。法官既然是法律的专家，自当知道如何适用法律。如果说这么做加重了被