建设法规(案例)

案例案例 1 厂为扩大生产规模 拟投资 80 万元建一个分厂 向某县级人民政府申请用地 2 亩 以 出让方式取得土地使用权 经县人民政府批准使用城市规划区内属于 A 村集体所有的土地 非 耕地 2 亩 为保证按时使用土地 该工厂与 A 村签订了土地使用权出让合同 该合同规定由 A 村向工厂出让土地 2 亩 土地使用权出让金 30 万元 土地用途为工业用地 土地使用权出 让年限为 50 年 有关合同的其他内容均参照国家出让土地使用权的标准合同写明 该土地使 用权出让合同是否有效 为什么 按照有关法律规定 该工厂应该怎样取得土地使用权 1 合同无效 合同无效 土地使用权出让合同是由市 县人民政府土地管理部门与土地使用者签订 2 可有两种理解 可有两种理解 第一种情况 该工厂为乡镇企业 则可直接按有关规定申请使用农民集体 所有土地 如果是农用地还需办理农用地转用审批手续 第二种情况 该工厂不是乡镇企业 使用的土地也不是通过破产乡镇企业转让或兼并乡镇企业而取得的 则不能使用农民集体的土 地 该案例涉及到农民集体所有土地用于非农业建设的情况 故必须通过土地征收方式将农民 集体所有土地转为国有土地 再依法交由用地者使用 所以必须先经过征地的批准程序 如 果是农用地还需办理农用地转用审批手续 1 该工厂向市 县政府地政部门提出建设用地申 请 2 市 县政府地政部门审查后拟订征用土地等方案 3 经市 县政府同意后逐级上报 4 征用土地等方案依法由省政府批准 征地方案批准后再进入征地实施程序 2 一私营企业 A 公司 投资建设办公楼 厂房 2004 年 1 月 A 公司要求 B 建筑公司等 4 家 建筑公司对办公楼工程报价 A 公司认为 B 公司报价较为合适 双方进行谈判 同年 2 月 20 日 A 公司与 B 公司签订了建设工程施工合同 备案合同 该施工合同条款规定 本合同价款 采用固定价格方式确定 合同价款中包括的风险范围 国家和地方行业行政法规或有关政策变 化 市场材料 设备 人工价格的调整 承包人因工程量漏计等各种原因报价偏低 施工技术 措施变化及相应增加的工程费用因素 施工期内特别气候因素的干扰等 工程价格为人民币 1200 万元 后 A B 两公司于 2 月 25 日又签订补充协议 明确 风险范围以外合同价款调 整方法 当发生施工图纸设计变更或经工程师确认 发包人签证认可的工程变更 可调整合同 价格 甲 乙双方明确承诺以本补充建筑工程施工合同为执行依据 答案答案 补充合同还包括 7 个附件 其中附件五编标答疑第 5 条明确约定 材料价格按 04 年第一 期价格信息预算 其中钢材 水泥价格按照合同工期内前七期价格信息的平均值作决算调整 依据合同及相关文件 B 公司在工程竣工后 即按照合同以及补充协议的规定制作好竣工 决算书交给 A 公司要求支付工程款 因为在该工程施工过程中钢材及水泥等材料价格上涨得 非常厉害 所以根据编标答疑中关于钢材计水泥价格的调整 在该项中增加了 50 万的工程款 要求 A 公司支付 A 公司则不支付这多出的 50 万元 双方发生纠纷 B 公司以建设工程施工 合同 补充合同及竣工决算书为依据 向法院起诉要求 A 公司支付 1250 万元工程款 A 公司 主张 备案合同明确约定以固定价格方式结算的 也规定了固定的价格 应当根据工程量上的 调整来确定工程决算价格 3 2004 年 9 月 A 公司与某厂签订了建设工程合同 负责承建该厂办公楼 由 A 公司预先垫 付 70 的工程款 合同规定 工程验收合格后 该厂一次性付清垫付资金 工程竣工后 该 厂因资金紧张 制定了一份还款计划 现在该厂由于严重资不抵债 将办公楼抵押给了银行 问 公司是否可以要求优先清偿 合同法 规定 发包人未按照合同约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内 支付价款 发包人不支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发 包人协议将该建设工程折价 也可以申请人民法院将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿 此即为工程款优先权 属于法定抵押权 不允许当事人任意创设 变更 该条款被视作对建 筑商与发包商关系的平衡 对建筑商不利地位的补救 为解决我国长期以来难以解决的工程款 拖欠问题提供了法律途径 根据 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 的规定 建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权 行使优先权的期限为 6 个月 自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 答案 公司可以根据合同约定 在法定期间内行使建设工程款优先权 答案 公司可以根据合同约定 在法定期间内行使建设工程款优先权 4 公司承包开发商一商住楼的施工任务 合同工期是 2007 2 1 2008 2 1 08 1 28 竣工验 收时 因局部屋面有漏水现象 双方达成协议 由承包方修好后再验收 08 2 开发商把房屋交 给了业主 08 3 该楼顶层住户在屋顶修水池 致使屋面楼水 开发商通知建筑公司进行了修 理 问 开发商 建筑公司 业主分别有何责任 问 开发商 建筑公司 业主分别有何责任 1 管理部门应追究开发商违规交房的责任 2 开发商可以要求建筑公司承担逾期交付的违约 责任 3 业主屋面的修理费由业主承担 4 业主可以追究开发商的违约责任 5 光嘉园公司将南国花园商城发包给建筑公司承包 2003年4月1日 刘某以合同乙方广西通 力建设有限责任公司代理人的身份 叶某以南宁工业基本建设公司代理人的身份 分别与 建 筑公司签订了 工程施工劳务合同 合同内容分别为负责承包E3栋 E1栋的土建 粗装修 水电等工程施工 承包方式为自带机具的劳务承包 合同价计算方法为 由乙方提供所有的机 械设备 人工费 机械费按定额直接费的95 计取 材料数量按定额含量的95 由乙方包干使用 节奖超扣 材料单价按施工当期信息计算 主要材料由甲方供应 并收取2 的采保费 最终结 算总价以乙方实际完成并经甲方签认的合格工程数量计算确定 合同还约定了双方的其他权利 和义务等内容 工程完工后 经验收合格并交付业主使用 但由于合同双方就工程款结算发生 纠纷 刘某 叶某均按自行结算的价款 要求建筑公司支付剩余工程款共计107万元 并起诉 到南宁城北区人民法院 2005年1月10日 法院立案受理 分包是否合法 应如何处理此案 分包是否合法 应如何处理此案 1 从 工程劳务施工合同 的内容来看 是名为劳务分包 实为工程分包 依法认定为无效合 同 违法分包 劳务分包所指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身 劳 务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间 其发包的是施工劳务作业而非分部 分项工程 劳务分包纯粹属于劳动力的使用 其他一切施工技术 物资等均完全由总包单位进行负责 劳 务分包进行费用结算的 是纯粹的工费 劳务发包人不能收取管理费 本例中的建筑合同虽 然以 劳务合同 为名称 以计件形式结算劳务报酬 但承包内容以整个工程为单位 计价以 直接费的95 计取 这种合同应依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实及双方结算的具 体情况 来认定双方合同关系的本质 当被认定为工程分包合同时 那么就要按照工程分包 合同的权利义务 来重新确认双方的权利义务 因此 南宁中院认定本案中 工程施工劳务 合同 名为劳务合同实为分包合同 是准确的 2 根据 解释 第二条 建设工程施工合同无效 但建设工程经竣工验收合格 承包人请求参 照合同约定支付工程价款的 应予支持 的规定 本案工程款应参照双方合同约定支付工程 款 建筑公司要求按合同约定结算工程款合法有据 予以支持 根据合同约定作出的鉴定结论 建筑公司已不拖欠工程余款的上诉理由充分 6 6 某的建筑施工队长期挂靠于某建筑工程公司名下 2005 年 8 月某日 李某以该建筑工程 公司的名义与某五金制品厂签订了 建筑工程施工合同 承建该厂房 并经建筑工程公司盖 章认可 承建期间 李某向赵某购买了沙石 货款共计 7 万元 2006 年 10 月 李某在工程未 竣工的情况下逃逸 赵某遂向建筑工程公司追讨债务 但是建筑工程公司拒绝承担责任 赵某 向法院提起诉讼 问 建筑工程公司对李某所生债务是否承担责任 法院判决建筑工程公司对李某所生债务承担连带清偿责任 因为李某以建筑工程公司的名义向 赵某购买了沙石并用于工程中 在市场经济中 交易主体在交易过程中 应清楚地了解对方 是否与其他单位存在挂靠关系 若是 还要清楚对方是以自己的名义还是以被挂靠单位的名 义进行交易 要明白所处交易中的风险责任 7 7 008 年 9 月 16 日 A 建筑施工单位与 B 公司签订 建设工程施工合同 约定由 A 公司承建 B 公司单位住宅楼 合同对施工期限 付款方式 工程竣工验收等主要内容均进行了约定 但 在合同签订后 A 公司进场施工前 发包人 B 公司以该项目未取得建设工程施工许可证不得擅自 施工为由 主张合同无效 问 建设工程施工合同是否有效 问 建设工程施工合同是否有效 答 答 建设单位在建设工程施工前须领取施工许可证 未取得施工许可证不得擅自开工 建设工 程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件 允许开工的批准文件 是建设单位进行工程 施工的法律凭证 也是房屋权属登记的主要依据之一 我国 建筑法 及 建筑工程施工许 可管理办法 规定建筑工程开工前 建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人 民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证 未取得施工许可证或开工报告未经批准擅自施 工的 相关国家机关有权责令改正 停止施工并可以处以罚款 8 市越江隧道工程全部由政府投资 该项目为该市建设规划的重要项目之一 且已列入地方 年度固定资产投资计划 概算已经主管部门批准 征地工作即将全部完成 施工图及有关技术 资料齐全 现决定对该项目进行施工招标 因估计除本市施工企业参加投标外 还可能有外省 市施工企业参加投标 故业主委托咨询单位编制了两个标底 准备分别用于对本市和外省市施 工企业投标的评定 业主对投标单位就招标文件所提出的所有问题统一作了书面答复 并以备 忘录的形式分发给各投标单位 为简明起见 采用表格形式 见表 招标文件答疑备忘录 序号 问题 提问单位 提问时间 答复 1 2 在书面答复投标单位的提问后 业主组织各投标单位进行了施工现场踏勘 在投标截止日期前 10 日 业主书面通知各投标单位 由于某种原因 决定将收费站工程从原招标范围内删除 问 该项目施工招标在哪些方面存在问题或不当之处 问 该项目施工招标在哪些方面存在问题或不当之处 答 答 1 本项目征地工作尚未全部完成 尚不具备施工招标的必要条件 因而尚不能进行施 工招标 2 不应编制两个标底 因为根据规定 一个工程只能编制一个标底 不能对不同的 投标单位采用不同的标底进行评标 3 业主对投标单位提问只能针对具体的问题作出明确答 复 但不应提及具体的提问单位 投标单位 也不必提及提问的时间 这一点可不答 因为 按 中华人民共和国招标投标法 第二十二条规定 招标人不得向他人透露已获取招标文件的 潜在投标人的名称 数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况 4 根据 中华 人民共和国招标投标法 的规定 若招标人需改变招标范围或变更招标文件 应在投标截止日 期至少 15 日 而不是 10 日 前以书面形式通知所有招标文件收受人 若迟于这一时限发出变 更招标文件的通知 则应将原定的投标截止日期适当延长 以便投标单位有足够的时间充分考 虑这种变更对报价的影响 并将其在投标文件中反映出来 本案例背景资料未说明投标截止日 期已相应延长 5 现场踏勘应安排在书面答复投标单位提问之前 因为投标单位对施工现场 条件也可能提出问题 9 9 承包商通过资格预审后 对招标文件进行了仔细分析 发现业主所提出的工期要求过于苛 刻 且合同条款中规定每拖延 1 天工期罚合同价的 1 1000 若要保证实现该工期要求 必须 采取特殊措施 从而大大增加成本 还发现原设计结构方案采用框架剪力墙体系过于保守 因 此 该承包商在投标文件中说明业主的工期要求难以实现 因而按自己认为的合理工期 比业 主要求的工期增加 6 个月 编制施工进度计划并据此报价 还建议将框架剪力墙体系改为框架 体系 并对这两种结构体系进行了技术经济分析和比较 证明框架体系不仅能保证工程结构的 可靠性和安全性 增加使用面积 提高空间利用的灵活性 而且可降低造价约 3 该承包商 将技术标和商务标分别封装 在封口处加盖本单位公章和项目经理签字后 在投标截止日期前 1 天上午将投标文件报送业主 次日 即投标截止日当天 下午 在规定的开标时间前 1 小时 该承包商又递交了 一份补充材料 其中声明将原报价降低 4 但是 招标单位的工作人员 认为 根据国际上 一标一投 的惯例 一个承包商不得递交两份投标文件 因而拒收承包商 的补充材料 开标会由市招标办的工作人员主持 市公证处有关人员到会 各投标单位代表均到场 开标前 市公证处人员对各投标单位的资质进行审查 并对所有投标文件进行审查 确认所有投标文件 均有效后 正式开标 主持人宣读投标单位名称 投标价格 投标工期和有关投标文件的重要 说明 问 该项目招投标过程中存在哪些问题 问 该项目招投标过程中存在哪些问题 答答 1 投标文件没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应 2 在招标文件要求提交 投标文件的截止时间前 投标人可以补充 修改或者撤回已提交的投标文件 并以规定的书面 形式通知招标人 所以 招标单位不可以拒收承包商的补充材料 3 开标会应由招标人主持 并对所有投标文件进行审查 确认所有投标文件的有效性 4 在封口处应由法人代表签字 而不是项目经理 1010 原告 X X 建筑集团第三公司 被告 X X 房地产开发有限公司 1999 年 9 月 22 日被告 就某住宅项目进行邀请招标 原告与其他三家建筑公司共同参加了投标 结果由原告中标 1999 年 10 月 14 日 被告就该项工程向原告发出中标通知书 该通知书载明 工程建筑面积 82 174m2 中标造价人民币 8000 万元 要求 10 月 25 日签订工程承包合同 10 月 28 日开工 中标通知书发出后 原告按被告的要求提出 为抓紧工期 应该先做好施工准备 后签工程合 同 原告同意了这个意见 随后 原告进场 平整了施工场地 将打桩桩架运人现场 并配合 被告在 10 月 28 日打了两根桩 完成了项目的开工仪式 但是 工程开工后 还没有等到正式 签订承包合同 双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议 2000 年 3 月 1 日 被告函 告原告 将另行落实施工队伍 双方协商不成 原告只得诉至法院 在法庭上 原告指出 被告既已发出中标通知书 就表明招投标过程中的要约已经承诺 按招投标文件和 施工合同 示范文本 的有关规定 签订工程承包合同是被告的法定义务 因此 原告要求被告继续履行 合同 但被告辩称 虽然已发了中标通知书 但这个文件并无合同效力 且双方的合同尚未签 订 因此双方还不存在合同上的权利义务关系 被告有权另行确定合同相对人 问 法院应如问 法院应如 何处理此案 请说明理由 何处理此案 请说明理由 答答 按照 招标投标法 第 45 条规定 中标人确定后 招标人应当向中标人发出中标通知 书 并同时将中标结果通知所有未中标的投标人 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力 中标通知书发出后 招标人改变中标结果的 或者中标人放弃中标项目的 应当依法承担法律 责任 第 46 条规定 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 按照招标 文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的 其他协议 法院认定被告违法应承担缔约过失责任 判决由被告补偿原告经济损失 158 万元 案例 挂靠案件的处理案例 挂靠案件的处理 1 合同效力 管理费 合同效力 管理费 被挂靠的施工企业与建设单位所订立的建筑安装工程承包合同无效 被挂靠人取得的管理费应依法没收 如果被挂靠人起诉挂靠人请求主张管理费的 法院依法不 支持 2 被挂靠人拖欠工程款的 被挂靠人拖欠工程款的 2005 年 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释 如果工程竣工验收合格的 挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的 应予 支持 如果工程竣工验收未合格的 挂靠人要求被挂靠人支付工程价款的 不予支持 上述规定实际上淡化了合同的效力 即不以合同是否有效为依据 而是以工程竣工验收是否合 格为依据 验收合格的就予以支持 验收不合格的就不予以支持 更注重事实本身 3 建设单位的损失 建设单位的损失 被挂靠人与挂靠人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任 如果建设单位在知情的情况下仍与挂靠人签订合同 则建设单位也有过错 自行承担相应的过 错责任 3 方共同承担 4 雇用人员工资 雇用人员工资 民工工钱民工工钱 按 解释 第二十六条规定 雇用人员属于实际施工人 他可 以向发包人 转包人 违法分包人主张权利 在挂靠中 雇用人员对拖欠工资的 可以向发包 人 被挂靠人 挂靠人主张