国际商法International Business Law.doc

一、 国际商法International Business Law 二、国际商法的概念(一)定义(What is international business law?) International business law is the body of rules and norms that regulates activities carried out outside the legal boundaries of states. In particular, it regulates the business transactions of private persons internationally,and the intermantional relationships of international commercial organizations.调整国家之间、不同国家和地区的商事组织之间以及它们之间在从事国际商事交易活动中所形成的各种关系的法律规范的总称。三、特征1、国际商法源于传统的商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。2、国际商法中的“国际”不是指“国家之间”，而是指“跨越国界”（transnational）。3、国际商法的性质属于跨国私法。4、国际商法主要是实体法。四、国际商法的渊源（一）国际商事条约（ international treaties and conventions)Legally, treaties are binding agree-ments between two or more states, and conventions are legally binding agree-ments between states sponsored by international organizations, such as the United Nations.The following are the most important international conven-tions: CISG, Hague Rules, WTOs DSU, etc.1、优点：对缔约国具有确定的法律约束力，通过并入或转化使其成为国内法的一部分。2、弊端：谈判艰难；生效较难；缔约国数量有限；修改困难。（二）国际商事惯例(International trade customs )International trade customs and usages mean the general rules and practices in International trade activities that have become generally adopted through unvarying habit and common use.1、特点（1）长期、反复使用；（2）被较普遍遵守；（3）不具有法律的强制性，由当事人选择使用。2、优点（1）内容能反映和满足现实国际商业实践的需要，具备公平合理性和明确性。（2）由当事人接受而产生约束力，不需要繁杂的批准和生效过程。（3）可通过各国当事人的认同和接受，获得普遍性。（4）可随国际商业的变化由国际商事立法机构定期修改，从而维持其先进性。（三）国内立法(National Law)National law is usually the most extensive of law-making,and one of the most important sources of intermational business law.It refers to all rules and norms made by a state.National law in China includes The Contract Law of the Peoples Republic of China.The Civil Procedure Law of the Peoples Republic of China.Arbitration Rules of China International Economic and Trade Arbitration Commission,ect.五、法系是根据法的历史传统及特点对各国法律所进行的分类，凡属同一历史传统具有相同特点的法律即构成一个法系。六、大陆法系和英美法系的区别（一）法律的主要渊源不同（二）司法机关的作用不Common Law：Stare decisis (the doctrine of precedent) What is meant by a precedent is that the material facts of a case and the legal reasons given by a judge for his or her decision should be followed in similar cases in the future.（三）法律推理方式不同The European is given to making plans, to regulating things in advance and therefore in terms of drawing up rules and systematizingthem. He approaches life with fixed ideas and operates deductively.The Englishman improvises, never making a decision until he has to and so he is not given to abstract rules of law.（四）法律结构不同（五）法律的重心不同Common Law ：remedies precede rights（六）法律分类不同七、国际商事仲裁的适用范围：仲裁法第2条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。仲裁适用范围的例外：第3条 下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。第77条 劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。 八、仲裁与调解的异同相同点：A ：它们都是以当事人的自愿为基础的争议解决方式B：仲裁者和调解者都是民间机构或民间人士C:仲裁人或调解人都是由当事人自行选择的不同点：A ：在采用仲裁方式解决争议时，当事人必须订立书面的仲裁协议，而调解则无须书面协议B：仲裁通常会有较完备的程序，而调解没有严格程序C:在仲裁中，仲裁庭可以进行调解，但是在调解中，调解人不能履行仲裁职责D:在仲裁中，只要存在有效的仲裁协议，仲裁庭就可以进行审理，并可以做出强制执行的裁决书，但是在调解中，只有调解成功才能制作调解书，且无强制执行效力九、 仲裁与诉讼的区别仲裁依据当事人意思自治原则，以各方当事人自愿为基础订立仲裁条款或协议，一旦出现争议自愿将协议交由商事仲裁机构裁决.仲裁具有保密性，审理一般不公开进行，案情不公开，裁决也不公开。仲裁当事人对仲裁机构、仲裁员、仲裁程序和所适用的法律均有自由选择权仲裁在程 序上相对简便、迅速仲裁与诉讼的关系或裁或诉的择一规则。在仲裁协议合法有效的情况下，法院不得受理，仲裁裁决后，当事人不能就同一纠纷再向人民法院起诉。第5条 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。 十、商事主体：是指依照商法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。十一、合伙：两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同投资，共享利润以及共同承担风险而组成的营利性组织 十二、合伙企业的债务承担1. 首先应以合伙企业全部财产进行清偿2. 合伙财产不足，各合伙人承担无限清偿责任3. 有约定，按约定比例分担；无约定，平均分担4. 超出分担的比例部分，可以追偿5. 债权人可以向合伙人中的一人或数人追偿十三、揭开公司的面纱公司法人人格否定将公司与其股东视为一体并追究其连带法律责任，以保护债权人利益面纱：公司法人和股东独立，债权人得不到清偿时不得向公司背后的股东主张债权揭开公司的面纱：一定情况下，债权人可直接向股东清偿前提：当公司的独立人格和股东有限责任被公司背后的股东滥用时操作：否定公司的独立法人机能，将公司与其背后的股东视为一体并追究其共同的连带法律责任目的：保护公司债权人和其他相关利害群体的利益十四、 设立有限责任公司的条件：（1）数量：有限责任公司上限（我国50人）；（2）质量：完全行为能力人，年龄、精神状态 ，非禁止经营人（公务员），有资质人（自然人，法人，其他）。（3）英美国家：无 。大陆国家：最低限额 。 我国：一般有限责任公司，3万。其中出资形式货币化，但具体构成不以货币或现金为限 全体股东货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30% 必须有验资机构验资并出具证明。公司法：对作为出资的非货币财产应评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价（4）公司章程：规定公司的名称、宗旨、资本构成、组织结构及公司经营活动基本规则的根本大法。（5）场所和生产经营条件 公司住所一般指公司主要办事机构所在地 法律文书、税务文书的送达地 财务会计报告等资料应置于公司处所十五、股东会职权Make up with shareholders 公司最高权利机关 不直接管理公司业务，对外也不代表公司，通过选举和控制董事会来间接行使管理和领导权公司法第三十八条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。股东会的案例：某房地产股份公司注册资本为人民币2亿元。后来由于房地产市场不景气，公司年底出现了无法弥补的经营亏损，亏损总额为人民币7000万元。某股东据此请求召开临时股东大会。公司决定于次年4月10日召开临时股东大会，并于3月30日在报纸上刊登了向所有的股东发出了会议通知。通知确定的会议议程包括以下事项：（1）选举更换部分董事，选举更换董事长；（2）选举更换全部监事； （3）更换公司总经理；（4）就公司与另一房地产公司合并作出决议。 在股东大会上，上述各事项均经出席大会的股东所持表决权的半数通过。根据上述材料，回答以下问题：（1）公司发生亏损后，在股东请求时，应否召开股东大会？为什么？ （2）公司在临时股东大会的召集、召开过程中，有无与法律规定不相符的地方？如有，请指出，并说明理由？法条依据：第一百零一条股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。 第一百零三条召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。第一百一十条董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。公司法第三十八条股东会行使下列职权： （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； 第一百一十四条股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。第一百零四条股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。十六、董事会职权 股东会选举产生，代表公司经营决策和管理的常设机关 对内管理公司事物，对外代表公司行使职权 人数第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。董事会的案例：某股份有限公司董事会由11名董事组成。1995年5月10日，公司董事长李某召集并主持召开董事会会议，出席会议的共8名董事，另有3名董事因事请假。董事会会议讨论了下列事项，经表决有6名董事同意而通过。（1）鉴于公司董事会成员工作任务加重，决定给每位董事涨工资30%； （2）鉴于监事会成员中的职工代表张某生病，决定由本公司职工王某参加监事会； （3）鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员3名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施 据以上材料回答以下问题： （1）公司董事会的召开和表决程序是否符合法律规定？为什么？ （2）公司董事会通过的事项有无不符合法律规定之处？如有，请分别说明理由。 法条依据： 第一百一十二条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。公司法第三十八条股东会行使下列职权： （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；第一百一十八条股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权： （八）决定公司内部管理机构的设置； 十七、我国合同的概念：我国合同法第条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。十八、国际商事合同的概念：是指两个及两个以上商事主体之间依法设立、变更、终止具有跨国因素的权利义务关系的协议或合意。 十九、国际商事合同法的基本原则 第一、当事人意思自治原则 第二、诚信和公平原则 第三、合同具有法律约束力原则 第四、合同必须遵守强制法原则二十、合同的成立要件 （一）当事人意思表示一致 （二）合同必须有对价 对价，是英美法系国家合同法中的一个重要概念，它是指合同一方为了从另一方得到 某种权利、利益、利润或好处而付出的具有法律价值的代价，包括积极的作为和消极的不作为。 （三）当事人具有签订合同的能力 （四）合同的内容必须合法 二十一、合同的有效要件1、主体合格。当事人具有相应民事行为能力 高频考点：最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。” 2、意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益二十二、国际商事合同的转让概念“Assignment of a contract” means the transfer by agreement from one person(the “assignor”) to another person(the “assignee”) of the assignors rights and obligations arising out of a contract with another person(the “other party”).“合同的转让”是指一人(“让与人”)将产生于与另一人(“另一方 当事人”)的一项合同的权利与义务，以协议方式转移给另一人(“受让人”)。合同权利的转让又称合同债权的转让，是指在债的内容不变更的情况下，债权人将 自己所享有的合同权利转让给第三人的行为。二十三、履行合同的基本原则 第一、全面履行原则。全面履行，也称适当履行，要求当事人根据合同所约定的标的、 数量、质量、期限、地点和方式，全面完成合同义务。如我国 民法通则第88 条第款规 定：“当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。第二、合作履行原则。当事人不仅适当地履行自己的义务，而且应当根据诚实信用原则协助对方当事人履行其义务。第三、经济合同原则。当事人在履行合同义务时，应当讲求经济效益，力争付出最小的成本，获取最大的合同利益。 二十四、我国在成为公约缔约国的同时，提出了两项重大保留： （1）关于合同形式的保留：公约第11 条规定买卖合同无须以书面形式订立或者书面证明，在形式方面也不受其他条件的限制。为了交易的安全起见，我国只承认书面形式的国际货物买卖合同才有效，后来的涉外经济合同法亦采取这一合同要式的原则。1999年新颁布的 合同法虽采取不要式原则，但对于国际货物买卖合同，在司法、贸易实践中仍采用书面形式； （2 ）关于适用范围的保留：公约旨在统一国际货物买卖法，故尽可能扩大公约的适用 范围，在第1 条第1 款规定了两项内容：缔约国之间的货物买卖适用于该公约；国际私法规则导致适用某一缔约国法律时再适用于该公约。对于后一项规定，我国提出了保留，即我国只承认中国商事主体与缔约国商事主体所订立的合同适用于该公约，或者双方当事人营业地均为公约缔约国。 二十五、公约对”货物”也有一定的限制，This Convention does not apply to sales: 公约第2 条明确规定，不适用于下列买卖： (a) of goods