论根据宪法制定本法.doc

论“根据宪法，制定本法” 兰大法学 丁学勇论“根据宪法，制定本法”丁学勇【内容提要】探讨我国部分法律条文中“根据宪法，制定本法”的含义。继而继续探讨“根据宪法，制定本法”这句话存在的法律价值。最终认为，这句话的存在是没有必要的，是错误的，甚至是危险的。【关键词】宪法 立法 根据宪法，制定本法 人民代表大会制宪法是一国的根本大法，规定了一国的根本政治制度，法律基础与公民的基本权利义务，是一国领域内一切其他实体法的渊源。所以宪法被称为母法，法律被称为子法。我国改革开放三十年来，法制建设取得了巨大成就，逐渐形成了比较健全的社会主义法制体系。在我国成文法的制定上，法条的第一部分通常是“立法目的”或者是“立法根据”。例如刑事诉讼法第一条内容为“立法目的：为了保护刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法制定本法”。再例如民族区域自治法第一条为“立法根据：中华人民共和国民族区域自治法，根据中华人民共和国宪法制定”。由此可见得，宪法是根据，“根据宪法”才能够赋予所制定的“本法”以合法性。全国人大所制定的法律如果不根据宪法，则其将失去合法的立法权。其所制定的法律当然是会因为违宪而自始归于无效。这看起来，似乎没有任何问题。但是，“根据宪法，制定本法”到底是不是这个意思，到底是不是赋予“本法”赖以生存的合法性基础呢？我国还有一批法律并未提到“根据宪法，制定本法”。例如担保法，第一条为“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”。再例如合同法第一条为“为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”。依上面的理论，那么这些法律会不会因为欠缺宪法根据而丧失其合法存在的基础呢？我们来看看外国的相关状况。因为英美法系国家基本没有有代表性的成文法典，那么我们来看大陆法系国家有典型性的几部法典。法国民法典第一条的规定是“经国王（共和国总统）颁布的法律，在法国全境具有执行力”。第二条的规定为“法律仅适用于将来，没有追溯力”。日本民法典第一条为“基本原则：（一）私权应服从公共福利（二）行使权利及履行义务时应恪守信义，诚实实行（三）禁止滥用权力”德国民法典第一条内容为“人的权利，始于出生的完成”。可见，将“根据宪法，制定本法”写入法律并非国际上的一般惯例。那么我国为什么要将“根据宪法，制定本法”写入法律，而且是醒目的第一部分呢？我们尚且不论是否应该，也尚且认为有和没有这句话的两部分法律的同时存在是和谐的。那么，我们可能就会有如下的理由来解释这种状况。一、两种立法现象在时间上有个分界点，在某一时间之前是有“根据宪法，制定本法”的，而在某一时间点之后则没有了。这代表立法理念或者习惯的一种转变，不足为奇。就像1984年民族区域自治法中有，而1995年的担保法中就没有了一样。但这种理由是说不通的。因为2007年的物权法第一条为“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物权归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法”。二、两种不同的现象出现在不同的法律部门之中，这是部门法立法的需要。可是这种理由也是说不通的。因为在民法体系之中物权法有而合同法则没有。还有什么样的解释，那么就不是一般人能够看得出，想得到的了。既然一般思维无法解释得通，那么显得立法技术是多么的高深莫测。但是，不为大众认识能力所认知的高深，如果用在了立法上，那么只能是一种失误，甚至是失败。既然我姑且认为“根据宪法，制定本法”的存在是合理的，而且有和没有这句话的两种法律的相处是和谐的，是无法令我信服的。那么我只能认为我国部分法律之首的“根据宪法，制定本法”是多余的，甚至是错误的，是危险的。首先，“根据宪法，制定本法”的存在完全属于多余。合同法、收养法、担保法等大批法律的存在和良好的运行，表明没有“根据宪法，制定本法”是完全没有问题的。既然如此，在惜字如金的法律条文之中，这句话就显得多之不多少之不少的多余。其次，“根据宪法，制定本法”的存在是错误的。我国施行人民代表大会制，人民是国家的主人，国家的一切权利属于人民。而全国人民代表大会代表全国人民行使国家权利，是最高权力机关，行使最高权力，包括制定、修改宪法和法律的权力。这和美国的政治体制不同。美国施行三权分立的政治体制。立法权属于国会，行政权属于总统，司法权属于联邦法院。国会是立法机关，行使一般立法权，但却没有权利制定和修改宪法。美国唯一有权利制定修改宪法的机关是制宪会议。国会是常设的，而制宪会议的设立需要参众两院三分之二议员或各州三分之二州议会的请求。国会的一切行为不可违背宪法，国会权力来源于宪法。也就是说，在美国，宪法的地位在立法机关之上。所以，美国国会行使立法权需要注明“根据宪法，制定本法”，以明示其权源，为其立法活动打下合法的宪法基础。而在我国，制定和修改宪法的机关是全国人大，而一般立法机关也是全国人大。所以我国的立法机关处在宪法之上。因为宪法本身是全国人大制定的，所以全国人大制定法律合法的权源就不可能再是宪法，而只能是人民。这也是我国国体和政体的要求。最后，“根据宪法，制定本法”的存在是危险的。因为有些法前有“根据宪法，制定本法”，有些法则没有。而这两种法又是同时存在的。那么这该如何解释？这必然置类似合同法、担保法等没有注明“根据宪法，制定本法”的一大批法律于尴尬的境地。如果将“根据宪法，制定本法”中的“根据”理解为根据宪法的精神和理念。那么那些没有这句话的法律难道就没有根据宪法的精神和理念吗？如果说合同法根据宪法的精神和理念是不言而喻的，不必再作特别说明。那么民法通则根据宪法的精神就必须要注明出来吗？如果把“根据宪法，制定本法”中的“根据”理解为权利的来源的话，那么担保法、继承法、票据法等等法律都将因为未明示根据宪法而在权源的合法性上遭到质疑。那么我国的法律体系就必将受到巨大的冲击。法律的尊严和威信也将荡然无存。将业已存在的“根据宪法，制定本法”删去并不会造成法律和社会的动荡。而将没有这句话的法律前面添上“根据宪法，