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我国地役权制度相关问题探究黄德伟（西南政法大学 民商法学院；重庆 400031）摘要地役权制度源于古罗马法，是一种古老的物权制度。其在促进物尽其用，提高社会整体效益上具有不可忽略的作用，为世界各国物权制度所吸收。地役权制度在我国物权法中得以确立，其具有区别于相邻关系的独特的立法价值。同时，地役权作为当事人意定的产物，不仅没有违背物权法定原则，反而是对物权法定原则的遵循和对物权法定之不足的一种弥补。因此，为了使地役权这一古老制度在我国现代社会中充分发挥其生机与活力，必须对地役权制度进行细致的剖析，借鉴各国先进的立法经验，不断发展和完善我国的地役权制度。关键词物权法；供役地；需役地；地役权；相邻关系地役权制度作为最古老的他物权形式，源于古罗马法，是指为一定目的役使他人之物的物权的总称。主要包括乡村地役权与城市地役权。最初二者界限分明，而随着社会经济的发展，农村与城市用地逐步融合，界限变更为凡供房屋便利的都成为城市地役权 房绍坤著：物权法用益物权编，中国人民大学出版社。罗马法地役权制度的确立，从立法精神、原则、内容等几个方面影响了众多大陆法系国家的民法规定，为各国民法所继受，并随着各国社会的发展而发展，随着人们对土地利用价值需求的不断提高，地役权制度也发挥着越来越重要的作用。一、地役权的概述（一）地役权的涵义从现代民法学理角度来看，地役权是指不动产使用人为了提高自己不动产的效益而使用他人不动产的权利。 魏振瀛：民法学北京大学出版社，2007年版第274页我国物权法第156条将其定义为“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益。”承担地役权的土地为供役地，利用地役权的土地为需役地。英美法中也有关于地役权（easement）的概念，是指一个人在他人土地上存在的一种利益，其主要表现为一种土地负担，设有这种负担的土地被称为供役地，享有这种权利的土地被称为需役地。由此可见，地役权是以供役地和需役地的存在为前提的，旨在为自己所有不动产（需役地）的方便和利益利用他人不动产（供役地）的权利。（二）地役权的类型现代民法理论确定的地役权类型主要有以下四种：其一是以供役地为地役权人使用的，如通行、引水和排水地役权；其二是以供役地为地役权人收益的，如在供役地伐木或取得其他材料；其三是禁止或限制供役地为某种使用的，如禁建高楼妨害采光，眺望等；其四是排除相邻关系任意规定适用的，如设定需役地的竹木根枝可逾越相邻供役地的地役权，抑或设定需役地屋檐上的雨水可直接注入相邻供役地的地役权等。（三）地役权的期限根据我国物权法第161条规定：地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。我国土地的所有权归属于国家或集体，因此，通常除国家或集体之外的人只能享有土地的使用权。根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条规定：居住用地使用权的期限为70年，工业用地使用权的期限为50年，教育、科技、文化、卫生、体育用地使用权的期限为50年，商业、旅游、娱乐用地使用权期限为50年，综合或其他用地使用权期限为50年。而根据农村土地承包法第20条规定：耕地承包经营权的期限为30年，草地承包经营权的期限为3050年，林地承包经营权的期限为3070年。地役权通常是设立在土地使用权基础上的，即地役权的设立往往晚于土地使用权的取得。因此，当土地使用权人设定地役权时应充分考虑土地使用权的剩余期限，不得超过土地使用权的期限，也不得约定永久期限。（四）地役权的取得与消灭1.地役权的取得地役权可以因法律行为而取得也可以因非法律行为而取得。法律行为取得包括原始设定（即合同）与继受转移两种方式。我国物权法规定地役权采用登记对抗主义，即地役权的取得不以登记作为必要要件，登记只是作为对抗善意第三人的要件。因此，只需当事人双方意思表示一致，签订地役权合同即可取得地役权。同样，地役权除了因当事人之间签订合同而原始取得之外，由于地役权具有从属性和不可分性，享有地役权的一方当事人因转让、赠与和遗嘱行为将需役地转移时，地役权也随之一并转移，需役地继受人因此而取得地役权。而非法律行为取得则主要包括地役权的继承和时效取得。地役权作为一种不具有专属性的财产权，具有继承性，可以成为继承权的客体，但同样要遵循地役权一并转移的原则。而地役权的时效取得仅限于“继续且表见者”。“继续”是指地役权的内容土地的利用不间断，“表见”是指从外部可以认知的事实状态，因而，非持续的地役权（如季节性引水地役权）或非表见的地役权（如观望地役权）则不承认时效取得。 王茵译：【日】近江 幸治民法讲义2物权法北京大学出版社2006年9月第1版第209页2.地役权的消灭地役权的消灭概括起来有如下几方面的原因：其一，事实上不能。表现为标的物（土地或建筑物附着物）灭失或者土地被征收；其二，存续期间届满。指当事人之间通过合同约定的地役权期间届满而致地役权的自然消灭；其三，约定的消灭事由出现。双方当事人在订立地役权合同时附解除条件，在条件出现时，地役权自动消灭；其四，合同的解除或撤销。根据我国物权法的规定：供役地人有对地役权合同的撤销权；其五，混同。当需役地人取得供役地的所有权时或者当供役地人取得需役地所有权时，地役权因混同而消灭；其六，地役权人对地役权的抛弃。地役权的抛弃应向供役地人做出意思表示，并办理注销登记。（五）地役权的效力在地役权的效力问题上我国采取的是登记对抗主义。地役权自地役权合同生效时取得，当事人要求登记的，可以向登记机关申请地役权登记，未经登记的不得对抗善意第三人。地役权的设定主要源于当事人之间订立的合同，只要地役权合同生效地役权就设定了，是否登记完全取决于当事人的自愿，登记与否并不影响地役权的取得。国家为了鼓励地役权登记而赋予了地役权登记可以对抗第三人的法律效力，根据我国的实际情况，如果地役权采取登记作为取得要件的话，不登记就不具有法律效力，势必会阻碍地役权制度创设意义的实现，阻碍土地的高效利用。二、地役权制度的立法价值地役权与相邻关系在一定程度上具有较大的相似之处，大陆法系各国对于地役权与相邻关系的处理方式各不相同，在立法体例上主要表现为合并立法体例和分别立法体例。合并立法体例以法国民法典为代表，系统全面地规定了地役权的内容，将相邻关系纳入地役权范畴一并规定在用益物权制度中。而分别立法体例以德国民法典和日本民法典为代表，将相邻关系规定在物权编的所有权部分，而地役权则规定在物权编的用益物权部分。我国物权法以德国民法典和日本民法典为蓝本，采取了相邻关系与地役权分属物权不同部分的分别立法体例，将相邻关系规定在所有权部分，而将地役权划入用益物权部分。立法上对此作出区分，在一定程度上体现出了地役权具有区别于相邻关系独特的立法价值。而探讨地役权所具有的这种独特的立法价值必须建立在对两者本质区别的清楚认识基础之上。地役权与相邻关系的区别主要表现在以下几个方面：首先，两者的法律性质不同。相邻关系归属于所有权范畴，对原土地所有权进行扩张或限制，不构成独立的物权类型；而地役权则是一种典型的物权类型，归属于用益物权范畴。其次，两者产生的原因不同。相邻关系是一种对不动产所有权内容的扩张或者限制，这种扩张或者限制是由法律直接规定的；而地役权则是由设定地役权的当事人基于意思自治签订合同而产生的或者基于继受转移而取得或基于事实行为而取得，总之，地役权的取得主要是基于意定而非法定。第三，权利的取得是否有偿不同。相邻关系由法律直接规定，在于使相邻不动产发挥其基本价值，因此，除权利人给相邻人造成损失之外，相邻关系人行使其权利是无偿的；而在地役权中，需役地人为了更好的发挥自己不动产的最大效益，利用供役地而享有高于相邻关系所享有的最大便利，这势必会给供役地人带来一定的不便，有时甚至在很大程度上限制了供役地人权利的自由充分的行使，而基于民法公平原则获利一方（需役地人）应给予供役地人一定的补偿，因此，地役权的取得是有偿的，而这一补偿则由签订地役权合同的双方当事人自由约定。第四，相邻关系与地役权的不同还表现在权属不同的两块土地是否应当“相互毗邻”。一般认为只有在相互毗邻的两块权属不同的土地之间才会发生相邻关系；而地役权不要求供役地与需役地以“相互毗邻”作为必要条件。由于相邻关系与地役权存在上述诸多不同，表明二者在不同领域发挥作用，解决不同的问题，同时也从另一个方面表明了地役权具有其独立的生存空间，具有其独特的立法价值：首先，从民法公平和等价有偿原则来看。意定的地役权是对相邻关系“法定无偿”的一种补充救济形式。由于相邻关系的创设旨在使相邻各方存在于不动产之上的权利行使得以正常化，使物尽其应有的“惯常效用”，维持正常的生产、生活秩序，保障基本的社会生活，这是一种对权利内容的最低限度的扩张或限制，是相邻各方都应当容忍的，因此，法律直接将其规定为无偿，但随着人们对利益的不断追求，往往会突破法定相邻关系调整的最低限度的“惯常效用”，不仅满足自己不动产的惯常效用，而且还要在现有惯常效用的基础之上，利用他人不动产或者限制他人对其不动产的使用，从而增加自己不动产的效益。因此，基于民法的公平和等价有偿原则，仅依法定相邻关系的“无偿”调整已无法实现民法价值，所以，地役权应运而生，由需役地人与供役地人通过签订合同约定给予供役地人一定的补偿，从而实现民法的公平和等价有偿根本价值原则。其次，从民法的自由和效率原则来看。私法的终极关怀是自由和效率，自由能激发人们的想象力和创造力，能够最大限度地保障和实现个人在其财产上的利用空间；效率则是促进资源财富的最大增长，使物归于最适于发挥其效用的人，以达物尽其用的目的。调整不动产最低限度的惯常效用的相邻关系，难以满足需要。因此，为了顺应社会发展的要求同时也体现私法自治，排除相邻关系对当事人达成私人协议的障碍，开拓当事人自由设定权利义务的空间，地役权应运而生。通过双方当事人自有意思设定地役权约定，一方面实现自己土地或不动产的效益最大化，另一方面也使相邻关系人的闲置不动产资源从合同约定的补偿金条款中得到收益，对于双方当事人来说，互利共赢，各得其所，从而实现了社会整体效益的最大化。第三，从调整范围来看，地役权的出现弥补了相邻关系的调整空白。与相邻关系仅调整毗邻土地相比，地役权的调整范围有明显的扩张，其调整范围除了包括相互毗邻的土地之外还包括不毗邻的土地，具体而言只需地役权合同当事人的约定。现实生活中往往有许多利用他人与己不相邻的土地为自己不动产的便利或增值的情况，依相邻关系“必须毗邻”的要件无法调整，因此，在这种情况下，地役权具有了其存在的空间和价值。三、地役权与物权法定原则地役权作为物权的一种具体权利类型，理应符合物权的基本特征并遵循物权制度的基本原则。而物权制度中对地役权的定义却是：地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益。这表明地役权是依据当事人意思自治约定而设立的，这是否违背了物权制度中的物权法定原则呢？笔者认为地役权制度的设立不仅没有违背物权法定原则而且还是对物权法定原则的遵循和对物权法定原则不足的一种弥补。物权法定原则是物权法制度中的一项重要原则、基本原则。主要是指物权的类型，各类物权的内容、取得，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使权利。 张玉敏主编：民法高等教育出版社2007年7月第1版第203页我国物权法第5条规定：物权的种类和内容，由法律规定。具体而言包括类型强制、内容固定、效力法定以及变动强制等方面，这些内容都决定了物权法定原则使得不动产权利人基于物权利用他人不动产时缺乏意思自治的空间，必须依照法律的强行规定。这在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，体现了物权法的强行法性质，与不采法定主义、不具有强行法性质的债权法具有很大区别。但是，物权法定原则并未从根本上剥夺当事人的自由，并不排除意思自治原则在物权法中的适用。物权法只要求以法律行为创设物权时必须遵守法律有关物权种类、内容及创设形式的要求，但并不强制人们创设或不创设物权，也不强制人们创设这种或那种物权。张玉敏主编：民法高等教育出版社2007年7月第1版第204页总之，在物权法定范围内，人们仍然拥有意思自治的空间。地役权是当事人按照合同约定而取得的，其内容具有不确定性以及意定性和包容性的特点。从某种意义上看，这不仅没有违背物权法定原则，反而还是对物权法定原则的遵循和因物权法定造成的物权制度僵化、滞后的不足的一种弥补。（一）地役权意定取得仍是对物权法定原则的遵循地役权作为物权法的一项基本制度，归属于用益物权部分，在物权法中，其已经作为一种具体的物权种类被法律直接予以规定，人们不能随意创设，也不能随意变更。因此，从这个意义上看，物权制度中的地役权符合物权法定原则的种类法定要求。然而，根据当事人意定创设的地役权内容是否符合物权法定原则所要求的内容法定呢？答案是符合。理由在于根据地役权的内涵，可以得知地役权的内容是当事人依意思自治签订合同，对他人不动产进行利用的权利和义务。可见，物权法已经对地役权的内容作出了概括性的规定，当事人签订地役权合同时不能超越这一根本内容的范围，否则其遭遇就只能是被逐出地役权范畴，同时不具有地役权效力。因此，从某种意义上理解，地役权意定的内容仍然没有违背物权法定原则所要求的内容法定，只是赋予了地役权创设当事人更大的自由。相应的，地役权的效力及变动在物权法中都作出了明确的规定，不容当事人随意创设和变更，因此也体现了物权法定原则。因此，可以说地役权制度的设立没有违背物权法定原则，仍然是对物权法定原则的遵守。（二）地役权意定取得是对物权法定原则之不足的一种弥补维护交易安全与便捷是采取物权法定主义的主要理由李景丽：物权法新论西苑出版社1999年版第9页，确实，物权法定原则在确认物之归属，调整物之利用等方面发挥了无可替代的作用，然而，也正是在这种优势发挥的同时，其不足之处也随之显现出来。这种不足主要表现为物权法定原则封闭了物权种类，限制了社会主体自由创设新型物权种类的可能性，而且物权法作为强行法，其法定的物权种类和内容必须得以严格遵循，不能朝令夕改，因此，物权法定的不足滞后性和僵化性就体现出来了。地役权由于具有权利内容不确定性、意定性和包容性的特征，使其对物权法定的不足起到一定的弥补作用。许多学者论述到，法国民法典中的地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定属于地役权范围内的未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定主义的松动尹田：法国物权法法律出版社1998年版第424页，但笔者认为这正是地役权对物权法定之不足的一种弥补。四、关于我国地役权制度的发展和完善综观国内外地役权制度及相关立法，笔者认为，可以从以下两个方面来发展和完善我国的地役权制度：首先，进一步明晰我国物权法的主体界定并适当扩张主体范围。大陆法系传统理论认为地役权的主体是需役地的所有人，即只有土地的所有人可以为自己土地的便利和效益而与供役地人签订合同设立地役权。但是罗马法和德国法也承认地上权人和永佃权人有权设立地役权。 马新彦：中华人民共和国物权法法条精义与案例解析中国法制出版社2007年版第322页而我国物权法对地役权的主体没有明确的界定，根据物权法第162条规定：土地所有人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。这属于因土地的继受转移而致使的地役权的一并转移的情况，即土地承包经营权人或者宅基地使用人可以作为地役权的继受主体。由此可见，我们可以推出我国的地役权主体除了土地所有权人之外还包括建设用地使用权人、土地承包经营权人及宅基地使用人等。但是，对于承租人和占有人能否成为设定地役权的主体，我国物权法并没有明确规定。在我国，土地的所有权在国家或集体，而国家或集体往往不会为自己的土地使用便利或效益而设定地役权，因此，现实中设定地役权的主体多数是土地使用权人而非作为土地所有权人的国家或集体。只有真正使用土地的人才会关心自己不动产的便利和效用。因此，为了充分体现出地役权制度的创设意义，物权法应当将地役权的主体适当进行扩张，笔者认为可以将其扩张至土地使用权人，而不仅局限在土地所有权人范围内。其次，我国物权法应明确供役地被征收或者征用时，对地役权人损失的