最密切联系原则的利弊

第四章 最密切联系原则对国际私法的影响 第一节第一节 最密切联系原则对国际私法的积极影响最密切联系原则对国际私法的积极影响 最密切联系原则对国际私法无疑产生了许多积极影响 这一点从它在各国立法和国际条约中的广泛适 用就可以证明 笔者拟从以下两个方面来论述该原则对国际私法的积极影响 一 最密切联系原则对国际私法价值取向的积极影响 一 有利于法律适用的同一性和唯一性 我们知道 国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适 用相同法律 但因为各国国际私法规定的不一致 在国际范围内还难以找到实现该目标的办法 而最密切 联系原则的核心即每一法律关系都与某地法律联系最为密切 根据最密切联系原则适用该地法律 使各国 对同一法律关系适用的法律相同 从而可以最终实现国际私法的这一目标 二 有利于案件处理结果的客观性和公正性 博登海默曾指出 在冲突法领域中 有关公平和正 义的一般考虑 在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用 1 97 传统国际私法的法律选择方法 有着机械性和僵硬性的弊端 它在解决具体法律关系的冲突问题时 都是根据预先设定的连结因素去寻找 准据法 容易造成对一些案件法律选择的不合理 从而影响案件的公正解决 这主要是因为在制定法律选 择规则时 为每一项法律关系援引法律 只是对法律的虚指 法律关系与法律之间的联系 大多是由与某 一国家 地域 的联系推定而来 并非基于对应适用的法律的具体内容的了解 根据冲突规范所推定的法 律 只有在具体的案件中才能知道究竟是哪一个特定法律 也才能知道该法律是否与法律关系具有真正密 切的联系 以及适用该法是否能够获得预期的公正 合理的结果 这表明 立法时所考虑的最密切联系 往往是法律关系与某一国家 地域 的联系 在处理一项具体的法律关系时 将与国家 地域 的联系过 渡到与法律的联系时 也许会发现法律关系与这一法律实际上并无密切联系 适用这一法律不能实现对公 正 合理结果的预期 这就是预制规则在确定法律适用上的先天缺陷 它必须通过其它方法来弥补和修正 而最密切联系原则是在批判地继承传统国际私法制度的基础上进行了改良的产物 它倡导一种灵活性和有 针对性的法律选择方法 它强调连结因素的多样化即凡与涉外民事法律关系有联系的因素都应进行逐一考 察 找出与该法律关系有最密切联系的因素 确定应当适用的法律 并且强调根据具体案件的特定事实去 寻找所应适用的准据法 从而加强了案件处理的针对性 公正性和科学性 最密切联系原则之所以可以这 样主要是因为 1 该原则进一步明确了法律的终极目标是正义 其实 最密切联系原则的这一大优点是 通过赋予法官较大的自由裁量权来实现的 而法官在行使自由裁量权的时候最终要面对的不仅是法律本身 更重要的是社会生活 这解决了法官在适用法律时的出发点问题 是思想上的解放 传统冲突规则通过连 结点的限定 把法官的思考局限于某一点或两点上 而忽视了其它相关因素 尤其是某些特殊的因素 有时这些因素才是个案正义的真正载体 最密切联系原则赋予法官思考的权力 以社会生活为本位 从 最密切联系 出发 寻找 实质正义 而非 连结点正义 之所在 这种思想上的解放 也是对社会实 践的解放 当然这种思考方式的实现是通过法官实际考察每一个案件所包含的各种因素 以及每一个与案 件有关 可能适用于案件的法律的具体内容 因为只有在这时法官才能清楚地看到具体法律关系与各有关 法律之间相联系的情况 以及各有关法律适用于法律关系的结果 如果法官在考察了具体法律关系和有关 法律的具体内容后 发现法规预先指定的法律与法律关系联系并不密切 以及适用法规指定的法律将获得 不公正 不合理的结果 损害当事人的正当权益 法官便可以根据自由裁量权 决定不适用法规所援引的 法律 而适用与案件联系更密切 更有利于当事人正当权益的法律 由此可见 法官在行使裁量权时 具 有可直接判断法律关系与某一具体法律之间是否有最密切联系的优势 这使得法官的裁量有能力成为弥补 预制法规的先天不足的最好方法 2 最密切联系原则实现了方法论上的变革 传统冲突规则下 法官先 把具体案件做一般化的处理 然后在冲突规则中对号入座 通过该规则的指引找到适用的法律 这就必然 使得法官把社会生活统统塞入既有的框框中 无论适合与否 先归队再说 因而法官更多关注的是某种规 则能否适用 而不是适用后的结果怎样 与此相反 最密切联系原则要求法官尊重个案的特殊性 以实质 正义作为选择法律的出发点和归宿 先对整个案件的所有因素做 量 和 质 的系统分析 找到案件本 身的 最密切联系地 从而找到适用于该法律关系最适当的准据法 这期间法官改变了以往的思维方式 而是更加关注案件的本身 这就为正义价值的实现提供了空间 诚如昂格尔所言 由于目的导向的法律 推理以及对实质正义的关注逐渐占了上风 法律推理的风格就开始接近了政治和经济的共同推理方式 2 98 二 最密切联系原则对国际私法制度的积极影响 传统国际私法在确立准据法时 通常会遇到一系列制度的考查 只有经过过五关斩六将之后 才能确 定最终的准据法 而最密切联系原则则对这一系列传统的国际私法制度提出了挑战 它在具体适用时 相 比而言 简单易行 因此 笔者个人认为不可不把这称之为最密切联系原则对国际私法所产生的一大积极 影响 具体而言 该原则主要会对以下国际私法制度产生积极影响 一 反致和转致 renvoi 国际私法中的冲突规范是指定适用法律的依据 传统的国际私法认为 当冲突规范指向适用某外国法时 该外国法应该包括该外国冲突规范在内的全部法律 在这种情况下 由 本国冲突规范指定的外国冲突规范有可能又指回内国法或第三国法 如果法院接受这种指定 而适用内国 法或第三国法作为准据法 这便形成所谓的反致或转致 而根据最密切联系原则 与案件的最密切联系地 只有一个 因而所选择的作为准据法的法律只能是某一国家 地域 冲突规则以外的实体法 不包括冲突 规范 所以 冲突规范中的反致与转致制度是与最密切联系原则相抵触的 二 识别 characterisation 所谓识别是指在适用冲突规范时 依照一定的法律规则 对有关的 事实构成作出 定性 或 分类 将其归入一定的法律范畴 或对有关的冲突规范所使用的法律名词进 行解释 从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程 3 99 识别的直接目的是为了正确地适用冲突规范 最 终目的也是为合理地处理涉外民事案件 传统的识别标准是依法院地法 或依准据法 或依分析法学与比 较法学的方法进行识别 不仅分歧很大 还有 恶性循环 等非难 操作上确实很复杂 现在通过最密切 联系原则来适用法律 如 具有两个以上国籍的外国人 以同他关系最密切联系的国家的法律为其本国法 4 100 识别问题也可以一并依最密切联系国家的法律进行 不论是冲突规范 范围 所包含的法律事实的 定性 还是 系属 中的 连结点 概念的解释 都会变得简单易行 三 法律规避 evasion of law 所谓法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规 范 故意制造某种连结点 以避开本应适用的法律 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法 行为 5 101 根据传统的国际私法 冲突规范往往只设置一个关键的连结点 在这种情况下 当事人可能有 机可乘 虚构对自己有利的连结点 在适用最密切联系原则时 法官将对许多连结点进行综合比较分析 考虑各种因素 然后找出与案件有最密切联系地的法律适用到具体案件中 这样 当事人规避法律的可能 性将大大缩小 在通常情况下 运用最密切联系原则 当事人规避法律几乎是不可能的 四 公共秩序保留 reservation of public order 所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规 范本应适用外国法时 因其适用会与法院地国的重大利益 基本政策 道德的基本观念或法律的基本原则 相抵触而排除其适用的一种保留制度 6 102 依据传统的冲突规范经常会涉及到公共秩序保留这一问题 而 运用最密切联系原则确立的准据法却基本不涉及它 这是因为在适用最密切联系原则时往往已经把政府 州和法院的利益和政策考虑进去了 该原则本质上是对最重利益分布的认定或承认 第二节第二节 最密切联系原则对国际私法的消极影响最密切联系原则对国际私法的消极影响 一 最密切联系原则对国际私法的消极影响确实存在 最密切联系原则对国际私法产生了许多积极影响 它在得到普遍接受的同时 也遇到了种种非议 就 连在 美国冲突法革命 中毫不留情地抨击传统体制的艾伦茨维格 Ehrezweig 教授在 1963 年撰写的 最密切联系 在侵权冲突法中 指出 最近在侵权冲突法中 适用这一方法 指最密切联系方法 不 仅把法官引入了歧途 而且也违背了理性 7 103 J G Collier 在谈到最密切联系时说 选择合同与 哪国法律联系最密切给了法院可以选择任何他愿意选择的法律的自由 这种自由既不受条约的限制 又不 受普通法律的限制 8 104 李双元教授也曾指出 在欧洲方面誉者有之 毁者有之 9 105 的确欧洲大陆 法系国际私法学界的不少学者对最密切联系原则提出了尖锐的批评 如维特 Vita 认为欧洲学者主要反对 该原则赋予法官过大的自由裁量权 容易导致法院地法的适用 给管辖以太大的重要性等等 10 106 确实如此 最密切联系原则在调整涉外民事法律关系时 其弊端也时有表现 笔者个人认为这些弊端 归根到底还是源于法官自由裁量权的过大 度 的未适当把握 在最密切联系原则适用的过程中 法官 是司法活动中的主观性灵活因素 事实上 正是由于给予法官较大的自由裁量权 才实现了法律选择的灵 活性 笔者个人认为最密切联系原则的一大贡献就是肯定了法官的自由裁量权 这使得法律选择领域在国 际私法中由一个绝对封闭的体系变成了一块弹性地带 有利于国际私法面对千变万化的实践时伸缩自如 因此适当的自由裁量权的被赋予是极有必要的 事实上 在各个法律部门都存在着自由裁量权 在国际私 法中尤为必要 因为面对丰富的实践 法律条文的优越性总是暂时的 滞后性则是经常的 特别是在国际 私法领域 其研究本身就落后于国内法 而实践的复杂性和发展性则远胜于国内法律关系 所以在国际私 法的实施过程中 以灵活的裁量取代僵固的冲突规则是社会对国际私法的要求 是国际私法对社会的回应 但是最密切联系原则赋予法官的裁量权必须是有约束的 必须把握好一个 度 否则过大的自由裁量权 的被赋予往往会产生以下弊端 一 灵活性有余 确定性不足 使人们在从事法律活动时显得无所适从 导致法律适用的不稳定性和不可预见性 二 更易扩大法院地法的适用范围 因为 由于最密切联系原 则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法 就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断 法官通过自己的分析判断 对发生冲突的法律获得一个大致印象 然后根据这一印象确定法律的适用 这 种做法缺乏精确性 无法排除法官的地域偏见 11 107 而且认定法院地与某一涉外民事法律关系有最密切 联系 对于法官来说是轻而易举的 况且适用法院地法也比较方便 法官愿为之 这就会造成法官在多数 情况下采用法院地法作准据法 损害相关当事人的权益 出现法律适用上的新的不公正 三 法官的素 质和能力各异 不同法官 由于其素质和能力所制约 适用最密切联系原则的方式往往不一致 即使对性 质相同的案件也可能会选择不同国家 地域 的法律 其效果也就存在差别 缺乏法律适用的精确性 因 此需要对其自由裁量权作一限制 加进一些确定的因素 总之 赋予法官的自由裁量权既不能过紧 使最 密切联系原则形同虚设 又不宜过松 使适用的结果背离法的宗旨 我们需要切记灵活性是最密切联系原 则的优点 也是它的缺点亦即这种灵活性既是最密切联系原则最杰出的贡献 同时也对其自身构成严重的 威胁 笔者还想指出的是 最密切联系原则在国际私法中的地位 作用固然不可忽视 但在具体适用时不能 把它绝对化 否则 等于否定国际私法本身 因为人们要求法律既应具有确定性 又应具有灵活性 传统 冲突规范虽然具有稳定性 明确性等优点 但明显地呈现出机械性和相当程度的盲目性 最密切联系原则 虽然具备灵活性 但在一定程度上缺乏确定性 如果否定传统冲突规范在国际私法中的作用 主张在涉外 民事法律关系中无限制地适用最密切联系原则 一味地强调该原则的灵活性 国际私