工程合同管理XX精品课程 《公私合作（PPP）项目合同管理》.doc

工程合同管理XX精品课程 公私合作（PPP）项目合同管理 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）讲座标题公私营合作（PPP）项目合同管理工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）1.何为公私营合作项目（PPP）？公私合作制并不是一个完全新的概念，政府和私营资本之间的合作由来已久。 公私营合作的起源多是务实动机，即经济因素，然后才衍生出理念与规范性问题。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）1.何为公私营合作项目（PPP）？PPP模式（Public PrivatePartnership）融合新公共管理理论、民营化理论、委托代理理论，被用来克服市场失灵和政府失灵的新型合作关系。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）三赢价值增值Partnership持久的稳定的相关的实质性的联系民营企业国有企业外资企业Partnership政府部门国有企业政府委托的代理机构PrivatePublic公共服务主要职责制定服务标准提供规制框架保护消费者，建立公平合理的体系主要职责提供管理、技术、资本优化资源配置为公众提供价值增值工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同属性分析PP模式所具有的民主必需性、公共利益性、不同程度的自然垄断性、公共物品属性，以及政府及私营机构的责任和权利，导致其合同具有有别于一般建设工程合同的特性。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同属性分析PP模式所具有的民主必需性、公共利益、，性、不同程度的自然垄断性、公共物品属性，以及政府及私营机构的责任和权利，导致其合同具有有别于一般建设工程合同的特性。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同属性分析PPP合同是政府与私人机构双方利益交换，不断竞争和不断妥协的结果。 对于政府而言，是以行政优惠换取某些行政特权，而实现行政目标。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.1合同属性PPP合同的“合同性”强调了政府与私营机构之间最终要以合意的方式完成权利和义务的分配。 在PPP合同设计中要充分体现合同的平等、交换、沟通、权利自主、选择自由等精神。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.1合同属性权力本位论公、私双方不可能形成竞争关系和合作关系。 权利本位论公、私双方形成平等的竞争关系。 竞争会造成公、私双方的对峙，对峙双方基于理性最终会选择合作的结果。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.1合同属性公共利益与私人利益之间是对立统一的关系，公共利益的实现最终落实到私人利益的实现上。 在处理公共利益与私人利益关系时，要在两者间找到一个临界点，兼顾两种利益，实现利益的最大化。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.1合同属性PPP合同的“合同性”应能体现出公私利益的平衡。 但两者在地位上的平等并不意味着在任何时候都会受到平等的保护。 在两者发生冲突时，会根据效率原则及秩序原则秩序原则选择优先保护的对象，相对于私人利益，公共利益往往会因此而被优先考虑。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性行政合同（行政契约）是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性行政合同（行政契约）是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。 以合同的方式强化和落实责任，调动和发挥了行政管理双方的积极性。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性行政合同是公法私法化的典型代表，行政合同体现了契约精神在公法领域的介入，弱化行政行为的单向性、命令性，强化行政主体与相对方的沟通与合作，它既兼具契约之自治性、自主性、双方合意性，又有限度地体现着行政行为的优先性。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性行政合同特性?必要条件一方当事人必须是行政主体?目的满足社会公众利益的需要。 ?行政主体享有行政优益权，即行政机关享有优先处分的权益。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性PPP合同完全符合行政合同的要件?PPP合同主体一方为政府部门；?合同双方具有不完全平等性，政府方的行政特权在协议中有充分的体现。 如单方变更协议、监督指挥协议等；工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性PPP合同完全符合行政合同的要件?PPP合同的标的为公共设施，具有公共物品性质；?从合同目的看，作为合同主导缔约方的政府是为公共利益而签订协议。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （1）行政合同属性争议（公法还是私法？）PPP/BOT合同中，只有政府与私营机构的投资契约或特许经营协议具有公法性质，而其他的贷款协议、保险协议、供应合同、施工合同、经营合同等均为私法契约。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （2）行政优益权行政优益权国家为保障行政机关有效地行使行政职权和履行职责，而赋予行政机关享有一些职务上或物质上的优益条件的资格。 在PPP合同中，政府拥有一定的行政特权是必需的。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （2）行政优益权PPP合同中，政府的身份具有双重性?作为当事方，它必须严格履行合同约定的义务；?作为公共利益的代表，它又必须在PPP合同履行过程中努力防止出现危害公共利益的情形。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （2）行政优益权行政优益权主要包括以下内容?对合同标的享有决定权、选择相对方的权利，以及对合同履行的监督权和指挥权；工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （2）行政优益权行政优益权主要包括以下内容?不履行契约义务的相对方的直接强制执行权、直接解除契约权和对严重违法的私营机构的行政制裁权，以及在公众利益严重受到影响时单方解除合同的权利；?在情势变更情况下单方变更合同。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性 （2）行政优益权公共利益保护也是行政合同优益权的源泉。 处理行政合同的特殊法律规则?英国契约不能限制行政机关自由裁量权?美国政府便利的终止?德国公共利益具有优越于契约的拘束力工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.2行政属性立主行政合同效能的实现是建在行政体能合理行使行政优益权的基础上。 PPP合同中的行政主导权应该是一种适度的有节制的权力，必须是有限的和受到规范的，必须受到严格的程序限制。 例如告知、说明理由、听证等。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.3综合属性PPP合同兼具“合同性”和“行政性”。 “合同性”居于基础性地位。 如果没有“合同性”所要求的双方当事人最终要达到“合意”的状态。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.3综合属性PPP合同的属性具有多种悖性 （1）行政特权与相对方自主权的悖性在PPP合同中的行政权与传统行政权比较，主要展示行政权的弱化特性；行政相对方之于民事主体而言，又表现出因相对方主动、自愿妥协，放弃部分自治性与自主性，而表现出半自治性与半自主性。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.3综合属性PPP合同的属性具有多种悖性 （2）双方合意与行政优先之间的悖性。 尽管PPP合同中的行政优益权得到普遍承认，但不可否认的是这种因素与契约精神的相悖。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析2.3综合属性工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）2.PPP合同的属性分析PPP合同兼具“合同性”和“行政性”双重属性。 PPP合同既有公法（行政法）性质，也有私法（合同法）性质，而且是一种长时间、多面性的法律关系。 考虑到PPP合同的特性，可以将其一分为二，综合运用行政法与民事法律加以调整。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?权利本位原则政府有权利维护公众利益，行使自己的行政优益权，同时也有义务促进项目的顺利运行并合理兼顾私营机构的利益；而私营机构有权利行使在特许权期内对隧道的经营权从而获得正常收益，但也有义务考虑项目对公众的影响。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?行政优益权适度原则政府在PPP项目实施过程中因公共利益的需要而享有行政特权，政府有必要行使行政特权以维护公共利益，但这种行政主体的特权又必须是有限的和受到规范的，必须受到严格的程序限制。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?比例原则行政权力追求公共利益有凌越私人权利的优越性，必须符合法定目的，并力图将对公民权益造成的损害减到最小比例。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?信赖利益原则指相对人基于对行政行为权威性、公共性和专业性的信赖而追求某种利益或者为某种行为，并为此投入了人力、物力、财力。 该原则要求作为行政主体的政府能够尽可能照顾或者维护信赖利益，以维持法律关系的稳定性和诚信政府形象。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?行政救济原则由于经营者对政府的行政优先权是不会考虑完善的，而政府对经营者的救济权又往往疏忽。 因此，在PPP合同中应确立相应的行政救济原则，以维护私营机构的合法权益。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.1合同的设计应遵循的原则?行政救济原则由于经营者对政府的行政优先权是不会考虑完善的，而政府对经营者的救济权又往往疏忽。 因此，在PPP合同中应确立相应的行政救济原则，以维护私营机构的合法权益。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排经，从契约济学角度来看合约安排要处理好三个问题?道德风险?不履行承诺?合约的不完备性工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-道德风险是道德风险是指由于私营机构所考虑的是本身的利益而非公众的利益，而私营机构的行为政府无从监控，因此需适用奖惩机制来使私营机构与政府合作。 PPP合约的设计，可以从私营机构绩效的衡量指标和奖惩机制两方面来考虑。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-道德风险 （1）绩效衡量指标构建?衡量指标须清楚地定义，并且是可观测的，譬如服务的品质；?鉴于PPP项目的长期性，所选取的衡量指标必须维持较长的一段时间，并且应着眼于对于未来的整体贡献，譬如工程的质量；工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-道德风险 （1）绩效衡量指标构建?私营机构不可被观测的行为与衡量指标之间应该有很强的关系，譬如设计质量；?剔除私营机构无法控制的因素以使衡量指标更为准确；?衡量指标应能反映政策的多重目标，譬如经济效益、服务品质等。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-道德风险 （2）奖惩机制?为每一种指标确定合理的标准，标准的制定可根据竞标、议价、过去的业绩、类似的项目来确定。 ?相应的奖惩机制对私营机构偏离衡量标准予以约束。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-道德风险 （2）奖惩机制决定奖惩机制的原则?奖惩机制应能体现对私营机构的导向作用；?奖惩机制应反映私营机构无法被察觉的成本（隐性成本）。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-履行承诺不履行承诺是指合约的双方都会策略性地改变其承诺，通常在合约设计中可以增强承诺的功效以避免违约的发生。 在不完全合约里，须有保证合约双方能够遵守合约的措施。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-履行承诺在PPP模式下，承诺约束力的增强措施 （1）公正而具有时效性的争议解决机制； （2）额外的保障措施，如保险、保证金等； （3）限制单一私营机构的谈判能力，防止技术和市场的过度集中。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性合约的不完备性代表了无法预期的长期复杂合约所有可能事件及其影响后果，因此也无法预先确定处理方法。 合约通常会设计种种规则与程序，以增加合约的弹性来适应环境的变化。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性契约内容不完备的主要原因是契约未能将未来影响契约关系的变数纳入合同体系中加以考虑。 对于契约不完备的问题，契约双方必须制定能够迅速适应环境的快速变化的管理架构及调节机制，以期能够有效管理和控制复杂的情况，不能仅仅依靠契约双方对契约条款的增减变化。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （1）尽可能的明确由于PPP合同是不完全合同，因此，并不要求对将来发生的事情都做明确的规定，因为规定太死，便容易“套牢”，尽可能明确规定的内容应当是交易双方必需遵循的规则、风险的承担和权力的安排。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （2）补充合同的内容应当体现对动态关系发展补充的允许，即可以连续谈判，并设置对连续谈判的前提条件、遵守的规则及权力、义务安排等作出必要的规定。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （3）灵活性保障条款以及变更条款是提供灵活机制的范例。 标准合同条件虽然常常被认为是当然之法则，但合同的计划者在起草合同时应考虑这些不同的“灵活规定”。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （4）在交易双方信息不对称、缺乏有关诚信的信息时，可依据重复博弈的声誉模型，投资与收益应尽可能安排在时期较长的多阶段或多次交易中。 如建设期间可采用按进度付款；营运期按提供服务的质量和数量分期付款等。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （5）后续的再协商契约双方的谈判地位将影响再协商的结果。 如私营机构拥有特殊的技术、专利，则其在再协商中处于优势地位，反之则处于劣势。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.2PPP合同安排-合约的不完备性针对合约的不完备性，可采取的措施 （5）后续的再协商再协商的方式有三种?公共部门行使行政优益权与自由裁量权；?结构性协商，如调解、仲裁、诉讼等；?合理的行政程序.工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.3介入权当项目存在与公共财产或人民的健康、安全、环境有关的严重风险时，或者为了履行法令性的义务，政府部门行使介入权（Step-in）。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.3介入权当项目存在与公共财产或人民的健康、安全、环境有关的严重风险时，或者为了履行法令性的义务，政府部门行使介入权。 政府行使介入权是自由裁量的行政措施，自由裁量权是政府介入权的依据。 在PPP合同中定义政府介入权是将行政自由裁量权明示化。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.3介入权合同中须对介入权的相关内容予以明确 （1）介入期的长短政府介入期的长短通常要取决于介入时的具体情况。 风险得到了控制或者政府部门已经履行了法令性的义务，政府部门将介入期间免除的部分合同责任再次交由私人部门执行，即政府部门的“退出”。 工程合同管理国家精品课程系列讲座（三）3.PPP合同的分析和设计3.3介入权合同中须对介入权的相关内容予以明确 （2）介入的内容政