第七章房地产经纪合同.doc

第七章 房地产经纪服务合同第一节 房地产经纪服务合同的概念、特征和作用一、房地产经纪合同的概念（熟悉）根据合同法，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。这一合同概念包括如下涵义：首先，合同是一种协议。协议是两个以上当事人对于某种过去或将来的事实或行为，在有关权力和责任的理解和认识上相一致。合同就是当事人之间为实现一定的目的而进行协商的结果，是经过协商而取得的认识上的一致。其次，合同是平等民事主体之间的协议。任何人之间都可能通过协商而取得认识上的一致，但只有平等民事主体之间的协议，才能称为合同。第三，合同是设立、变更、终止民事权力义务关系的协议。协议的内容多种多样，涉及到政治、法律、道德等各方面内容。只有平等主体之间达成的，以设立、变更、终止民事权力义务为内容的协议才是合同。房地产经纪合同是房地产经纪机构或房地产经纪人为委托人提供有助于促成其与第三方之间的房地产交易的经纪服务而与委托人协商订立的协议。签订房地产经纪服务合同应当由房地产经纪机构盖章并由从事该业务的一名房地产经纪人或两名房地产经纪人协理签名。二、房地产经纪合同的主要特征（掌握）1房地产经纪合同属于劳务合同房地产经纪合同是房地产经纪服务的提供方与被服务对象关于房地产经纪服务这种劳务服务订立的合同。2房地产经纪合同是双务合同双务合同是指双方当事人互相享有权力、承担义务的合同，是商品交换最为典型的法律表现形式。在双务合同中，双方当事人之间存在着互为对价的关系，3房地产经纪合同是有偿合同有偿合同是指当事人取得权利必须支付相应代价的合同。一方当事人取得利益，必须向对方当事人支付相应的代价，而支付相应的代价一方，必须取得相应的利益。这种代价可以是金钱，也可以是给付实物或提供劳务。但一方取得的利益与对方支付的代价，不要求在经济上、价值上完全相等，只要达到公平合理的程度即可。4房地产经纪服务合同一般为书面形式的合同这里需要说明的是，合同法中规定合同形式分为要式合同和不要式合同。是否是要式合同主要是以是否是以法律规定的特定形式要件为主。因此，从这个意义来讲，房地产经纪服务合同是一种劳务合同，不是直接表现房地产交易关系的合同，可以是不要式合同。但房地产经纪合同采用书面形式是中外房地产市场的惯例。5. 房地产经纪服务合同是从合同三、房地产经纪合同的作用（熟悉）(一)有效保障合同当事人的合法权益房地产经纪合同是劳务合同。与商品交易合同相比，劳务合同的标的具有较强的不确定性。房地产经纪人在接受委托人的劳务委托时，往往因为不同的委托对象和不同的委托事务而需要制定不同的服务计划来确定服务内容、服务方式以及服务报酬的标准。房地产经纪人与委托人之间通过合同形式相对固定双方的权利义务关系，是合同当事人取得相互信任、沟通并各自履行义务并确实保障自己和对方权利的根本途径。合同对合同当事人具有法律约束，当事人必须依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同当事人在履约过程中不承担义务或者违反约定的，必须承担继续履行、采取补救措施及赔偿损失等违约责任。房地产经纪人在为委托人提供各项劳务服务的同时，其应当享有的获得报酬的权利，只有通过订立合同，才能得到有效的保障。同样，房地产经纪服务的委托人，也只有通过合同，才能有效保障自己享有的权利。可以说，在市场经济条件下，合同是合法保障交易双方权利的最有效形式。(二)维护和保证市场交易的安全与秩序房地产经纪活动是房地产整体市场的重要组成部分，对房地产市场的交易活动有着重要的影响。房地产经纪活动是市场行为，房地产经纪人与委托人之间的劳务服务关系实质上也是一种市场交易关系。这种交易能否在合法、正常的状态下进行，这将依赖于市场交易活动的安全及交易秩序的稳定。房地产经纪合同是房地产经纪人与委托人共同遵守的行为规则。这些行为规则为合同当事人的交易活动确定了基本规范，促使合同当事人遵守规则。房地产经纪人与委托人之间通过合同形式约束双方恶意、无序的交易行为。不但可以避免相互损害对方当事人利益行为的发生，使交易当事人最大限度地实现其交易利益、保障交易活动的交易安全，同时，也维护了房地产实体商品市场交易秩序的稳定。第二节 房地产经纪服务合同的内容一、房地产经纪服务合同内容的界定依民事法律关系而言，合同的内容是指当事人的权利义务；从法律文书角度来看，合同的内容是指合同的条款。以上两个方面的含义不可分割、密切相关。当事人的权利义务是通过合同的各项条款反映出来的。二、房地产经纪服务合同条款(一) 合同条款的种类1.根据所起作用，分为主要条款和普通条款2.根据条款内容，分为实体条款和程序条款3.根据表现形式，分为明示条款和默示条款4.根据责任内容，分为有责条款和免责条款(二) 房地产经纪服务合同的主要条款1.当事人的名称或者姓名和住所2.标的3.服务事项与服务标准4.劳务报酬或酬金5.合同的履行期限、地点和方式6.违约责任7.解决争议的方式第三节 房地产经纪服务合同的主要类型一、房地产代理合同与房地产居间合同（掌握）房地产代理合同与房地产居间合同是房地产经纪合同的最基本两种形式。其它具体的合同形式基本上都是由这两种形式派生的。(一)房地产代理合同1房地产代理合同的含义目前我国关于代理的法律依据主要是民法通则。根据民法通则第六十三条的规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。被代理人可以委托代理人处理一项或数项或全部事务。但房地产经纪机构代理客户与第三方进行房地产交易的行为，不同于一般的民事代理，而是一种商事代理行为，即房地产经纪机构以自身的专长、专业水平、知识和能力为被代理人实施“商事代理行为”(房地产交易)的代理行为。本节所称“房地产代理合同”即指房地产经纪机构经客户授权而代理客户与第三方进行房地产交易而与客户签订的代理合同。2房地产代理合同的特征(1)房地产代理合同属于委托代理合同根据代理产生的根据，民事代理可分为法定代理、指定代理和委托代理。房地产代理合同是以被代理人确定委托代理权限和代理人接受授权为合同的成立条件的，属于委托代理。因房地产代理合同而产生的代理行为受被代理人规定的权限限制，委托人没有授权或规定的合同内容，代理人无权处理。(2)房地产代理合同属于商事代理合同作为一种商事代理合同，房地产代理合同中的代理人必须是具有从事经营房地产经纪业务资质的房地产经纪机构，而且它是代理人出于营利的目的而与客户签订的。同时，与一般民事代理合同可以采取书面合同或口头合同不同，房地产经纪代理合同通常是书面合同。3房地产经纪人在代理合同中的义务房地产经纪人一旦在一份房地产代理合同上签字，该合同生效后，他(她)就负有以下义务：(1)按照指示处理事务的义务为被代理人处理事务是房地产经纪人的义务。房地产经纪人应当依照被代理人的授权指示处理事务。但是，这个授权指示可以表现为：固定不变的指示。被代理人的指示是指令性的，其要求的内容和范围完全是固定的，不允许房地产经纪人改变，房地产经纪人只能照“章”办事；可以变动的指示。被代理人的指示是指导性的，其要求的内容和范围基本上是确定的。但是允许房地产经纪人在实际处理事务时，对其中某一部分可能发生的变化据实调整和变动；任意性指示。被代理人的指示只有很笼统的要求，没有具体的内容和范围，允许房地产经纪人视具体情况具体处理事务。(2)亲自处理事务的义务尽管在很多商事代理中，一份代理合同所规定的代理行为可以由作为代理人的商业机构中的任何一个人来实施，但在房地产代理，在代理合同中签名的房地产经纪人亲自处理事务则是市场惯行的基本原则，房地产经纪人在处理事务的过程中需要将事务转委托本机构内的其他人员办理的，应当符合以下条件：被代理人同意。经被代理人同意，房地产经纪人可以将委托事务转托第三人处理，并经被代理人同意，房地产经纪人可以与第三人形成转委托关系；遇到紧急情况，为了使被代理人的利益不受影响，或者因紧急情况发生不能及时通知到被代理人时，房地产经纪人可以将被代理人的事务委托给第三人处理。(3)向被代理人报告处理事务情况的义务房地产经纪人在处理被代理人的事务时，应当按照被代理人的要求随时报告处理事务的进展情况。处理事务完毕后应当向被代理人报告处理事务的过程和应当交付被代理人的有关文件及书证等材料。房地产经纪人向被代理人报告处理事务的过程和结果应当视被代理人的要求和有必要为限。(4)处理事务的收益和所得交付被代理人的义务房地产经纪人在为被代理人处理事务的过程中获得的收益，包括钱财、物品以及孳息等，应当及时交付给被代理人。无论以被代理人的名义还是以代理人自己的名义，或者由第三人取得还是房地产经纪人在处理事务时直接取得。4委托人在代理合同中的义务(1)承担后果的义务房地产经纪人在被代理人的授权指示范围内所处理事务的后果应当由被代理人承担。房地产经纪人是以被代理人的名义和费用处理事务的，其最终的结果不管是对被代理人有利的还是不利的，都由被代理人自己承担。(2)承担处理事务的费用的义务房地产经纪人受被代理人的指示处理事务，房地产经纪人在处理事务的过程中所发生的费用应当由被代理人承担。被代理人在授权委托房地产经纪人处理事务中，对于处理事务所需要的费用可以用两种方式解决：预付费用。被代理人与房地产经纪人约定合同时，可以预先支付给房地产经纪人处理事务的费用；偿还费用。房地产经纪人在处理事务时发生垫付费用，被代理人应当偿还。(3)给付房地产经纪人报酬的义务按照中国现行法律关系解释和房地产经纪行业的经营方式和习惯，订立合同关系一般以有偿为原则，无偿活动一般不订立合同。房地产经纪人为被代理人处理事务，可以在合同中要求支付报酬，被代理人也应当支付报酬。但是房地产经纪人要求的报酬应当以约定的委托事务完成相适应。(4)承担赔偿损失的义务在房地产经纪人按照授权处理事务时，由非房地产经纪人的过错造成的赔偿责任，应当由被代理人承担。房地产经纪人在直接处理事务中发生的非房地产经纪人过错造成损失的，或是经房地产经纪人同意，被代理人转委托第三人处理，因第三人处理事务对房地产经纪人造成损失的，房地产经纪人也可以要求被代理人承担。(二)房地产居间合同1房地产居间合同的含义根据合同法第四百二十四条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据居间人所提供的居间服务类型的不同，居间合同可以分为指示居间合同和媒介居间合同。指示居间即居间人向委托人报告订约的机会，媒介居间行为则是居间人根据委托人的要求将交易目的相近或相符的双方委托人以媒约方式促成其交易。一般来讲，在房地产经纪活动中，指示居间行为是房地产经纪人向委托人提供房地产的交易信息，包括交易的数量、交易行情、交易方式等使委托人能够选择符合自己交易目的的房地产，媒介居间行为是指房地产经纪人为委托人提供订约媒介的服务。在房地产经纪活动实际运作中，这两种方式不是完全独立的，常常需要相互结合的才能促成合同的订立。2房地产居间合同的特征居间合同是以介绍委托人与第三人订立合同为目的。房地产经纪人提供的报告订约是为委托人寻找及指示可以与其订立合同的相对人，房地产经纪人提供订约媒介是介绍双方当事人订立合同。房地产经纪人是中间人，既不能以一方的名义，也不能以自己的名义或为委托人的利益而充当与第三人订立合同的当事人。房地产经纪人只能按照委托人的指示和要求从事居间活动。居间合同的委托人的给付义务具有不确定性，即房地产经纪人只有促成委托人之间交易合同的成立，委托人才有支付报酬的义务。居间合同与代理合同的区别是：房地产经纪人可以同时接受一方或相对两方委托人的委托，向一方或相对两方委托人提供居间服务。而代理人只能接受一方委托人的委托代理事务，国家法律没有有关代理人可以同时接受相对两方委托人的委托代理义务的解释。3房地产经纪人员在居间合同中的义务(1)如实报告的义务房地产经纪人在为委托人提供居间劳务时，对委托人的交易活动以及有关交易合同的事项，应当向委托人如实告知。这是房地产经纪人的一项主要义务。对于委托人订约与履约能力、信用状况、交易条件、交易事项、交易过程等事宜，房地产经纪人应当就其所知如实告知相对人。房地产经纪人不能据实告知或故意隐瞒，甚至提供虚假不实情况的，不得要求支付报酬并应承担因此造成的赔偿责任。房地产经纪人促成双方委托人交易合同订立，居间活动获得成功，报酬应当由双方委托人平均负担。(2)尽力提供居间服务的义务房地产经纪人在居间活动中应当尽全力为委托人服务，尽力服务的标准一般以居间合同的约定和依照交易所在地的交易惯例或习惯确定。但是，房地产经纪人应当遵守职业道德和诚实信用原则，以维护当事人利益为前提促成合同的订立，尽力提供服务。(3)保守秘密的义务房地产经纪人在为委托人提供居间服务时，应当按照委托人的要求，为委托人保守秘密。为委托人保守秘密可以分为三个方面：委托人在委托房地产经纪人提供居间服务时，要求房地产经纪人不得将自己有关姓名、公司等情况告知相对人，房地产经纪人负有保密的义务；房地产经纪人在为委托人提供居间服务活动中，得到的有关委托人的商业机密、信息、成交机会等影响委托人利益的，依据合同约定和法律规定应当负有保密责任的，房地产经纪人负有保密义务。房地产经纪人违反保密责任，造成委托人损失的，房地产经纪人承担赔偿责任。4委托人的义务(1)支付报酬的义务居间合同成立后，委托人根据合同约定的有偿义务向房地产经纪人支付报酬。首先，委托人给付的报酬的定量可以按照合同约定的定量给付。但是，目前我国大部分地区和城市对