能否以探矿权出资.doc

探矿权是否可以作为出资标的物的法律意见书作者：俞友根律师作者按：本人因担任一家国有企业的法律顾问，该企业经过多次考察，拟在贵州省H县进行矿山投资。其基本约定的模式是与一名拥有探矿权证的自然人合作成立公司进行开矿，并且该自然人要用探矿权证作为投资入股。考虑到该企业系国有独资，其对外投资必须经国资部门审批等程序，且要求对外资应具有合法性。为此，该企业要求律师出具相关法律意见书。LT矿业投资有限公司： 本所接受贵公司委托，要求对探矿权证可否为公司设立时的出资进行论证，现就该问题从理论和实践操作中的可行性，提出如下律师意见，请参酌。一、公司法对规范出资的法律背景 现行公司法的有限责任的实质是股东以出资额为限对公司债务承担责任，而其个人财产不受牵连。这是在充分的市场化环境中，保护和促进市场竞争主体存续力的有效手段，但有限责任并没有消除企业的失败风险，用波斯纳的话说：这是一种转移个人投资者风险的手段，是自愿或非自愿的债权人承担了公司的违约责任。为了平衡股东和债权人之间的权益，公司法在确立了股东有限责任的同时也确立了股东出资遵循法定规则的原则。 江平教授曾言：“现代企业的信用，除日常交易之信用外，端赖于资本的信用，而不能是其他的信用现代公司是资本企业，资本企业的资本信用体现在两个方面，一个是实有资本的信用，另一个是注册资本的信用。”此番话的深意在于点出了公司信用由注册资本信用向实有资本也就是资产信用的转变。这种转变的原因在于资产信用较之于资本信用的可靠性从而使债权人因股东承担有限责任而失去的担保功能得以回归；这种转变的直接结果便是导致了股东出资标的物的扩大，因为出资不再限于资本，而是资产。 注册资本是公司设立之初的资产反映，随着公司的发展其资产状况是一个无时无刻不在变化的动态过程，可以说，从公司运营之日起，其资产就不可能与资本保持一致了，资本对债权人来说无非是一个静止的符号而已，更何况为了使出资达到法定要求，公司往往会竭尽所能地包装膨胀出一个数字来，其手段无外乎贷款举债如此种种，公司实际上拥有的资产往往不能满足债权人的债权要求。这时，公司承担责任的财产基础实际上并不是登记在册的资本，而是实际资产。于是，立法开始打破对出资标的物严格限制的规定，不断扩大出资标的物的范围，新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”可见，法律预见了随着经济的发展，出资标的物种类会日趋增多，故留下了足够的空间而仅以“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的表述。由此可见，对于出资标的物，法律采取了宽容的立法态度，只要不违反相关的法律法规，符合以上表述的非货币财产均可作为出资。也就是说，具体到探矿权，只要其符合该种法律特征，法律便不禁止其作为合法的出资标的物。二、关于探矿权 1、什么是探矿权 1986年3月19日中华人民共和国主席令第36号公布中华人民共和国矿产资源法中开始使用探矿权的概念。其第六条规定：“探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权”。但该法中没有明确探矿权的定义。1994年3月26日国务院令第152号公布的中华人民共和国矿产资源法实施细则第五条规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度”。第六条明确：“探矿权，是指在依法取得勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利。取得勘查许可证的单位和个人称为探矿权人”。同时，在第十六、十七条中进一步规定了探矿权人的权利和义务。1998年2月12日国务院令第240号、242号公布的矿产资源区块登记管理办法和探矿权采矿权转让管理办法又细化了探矿权人的权利、义务。 从上述法律、行政法规中可以明确探矿权是依法享有对勘查作业区块的矿产资源投资勘查作业、获取地质信息并取得经营收益(包括优先开采)的投资经营权，即行为产权，属于矿业工商无形资产。2、探矿权的性质 对于探矿权的性质，目前学界是有争议的。根据宪法第九条的规定，矿藏等自然资源都属于国家所有。从国家的自然资源所有权派生出了矿业权的概念，矿业权又可以分为探矿权和采矿权。2000年11月1日国土资源部公布的矿业权出让转让管理暂行办法(国土资发309号)第三条规定：“探矿权为财产权，适用于不动产法律法规的调整原则。探矿权人依法对其探矿权享有占有、使用、收益和处分权。”事实上，法律并没有为探矿权定性，它属于财产权是毫无疑问的，关键是只有对属于具体的哪一种财产权做出规定才会对实践产生指导意义。而正是出于法律对其适用规则的规定，也使学术界产生了一种普遍的观点：按照所有权与使用权相分离原则，矿业权是由矿产资源的国家所有权派生出来的他物权，所以探矿权和采矿权都是他物权，属于物权的范畴。采矿权是在依法取得的采矿许可证规定的范围内开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利，其客体是矿产资源，它属于物权的范畴没有问题。而探矿权的权利客体并不明确，大致有两种意见：一种观点认为，探矿权是知识产权。理由是探矿权的客体是指探矿权法律关系主体间权利义务所指向的对象是勘查成果，即探矿权人在从事矿产资源勘查科学研究领域内的创造性劳动成果。探矿是对未知世界的反映，探矿权显然不是著作权、专利权、商标权和发明权，也不是发现权。根据科技进步奖励条例的规定，探矿权属于其他科技成果权中的科学技术进步成果权。其确切含义应当是探矿成果权。另一种观点认为探矿权属于用益物权。这种观点目前已被物权法确立下来，物权法在第三编“用益物权”中明确：依法取得的探矿权、采矿权受法律保护。它表明物权法认可了探矿权、采矿权的物权性质。不管探矿权是知识产权还是用益物权，其是否可作为出资的关键在于其是否符合公司法对出资标的物范围的限制。三、探矿权属于公司法出资范围之列公司法对出资标的物列举了五种以外用“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”作为概括性的描述。从该表述中，我们可以得出这样一个结论：对于非货币财产作价出资有两个前置条件：第一，可以用货币估价；第二，可以依法转让。探矿权属于财产权，是非货币财产这一点毋庸置疑，也就是说，探矿权是否可以作为出资在形式上只要符合以上两个条件即可。探矿权可以用货币估价。国务院探矿权、采矿权转让管理办法第九条规定：“转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权的，必须进行评估。探矿权、采矿权转让的评估工作，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行；评估结果由国务院地质矿产主管部门确认。” 探矿权可以依法转让。中华人民共和国矿产资源法第六条规定“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。(二)已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”可见，矿产资源法对探矿权的转让事宜是做出明确规定的，而估价便是转让的前提之一。 至此，虽然法律法规没有直接的规定，但至少我们可以推导出探矿权符合公司法对出资范围的限定，符合出资标的物的特征，可以作为出资。其实，在诸多的地方性立法中，早已对此作出了比法律法规更为具体和超前的规定，在河南省、广东省等的“矿产资源管理条例”中都出现了“作价出资”的字眼，以此来规范探矿权作为出资的行为。例如： 河南省实施矿产资源法办法第43条规定，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将采矿权以出售、作价出资方式转让。已经取得采矿权的企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以以出售、作价出资的方式转让。 广东省矿产资源管理条例第38条规定，“探矿权、采矿权经依法批准，可以以出售、作价入股等方式转让。具体办法按国务院探矿权、采矿权转让管理办法执行。”四、探矿权作为出资的具体操作2004年国土资源部修订的探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法中有“将应缴纳的探矿权采矿权价款部分或全部转增国家资本金”的规定，这种转增国家资本金所出现的情形之一是“因国有企业合并、分立、与他人合资、合作经营或改制等，以探矿权或采矿权价款出资或入股的”，其立法意旨是将矿业权出资入股时，该矿业权若是由国家出资勘查形成矿产地的矿业权的，都将视为国家资本金，由此确定了国家作为矿业权出资人的地位。笔者找到该示例是想说明国家作为矿业权（包括探矿权）出资主体已经确立下来并在实务中操作。在现实中，除了国家可以作为探矿权人以外，企业、自然人只要符合相关规定均是适格的探矿权人，对于他们，也应有以探矿权作价出资入股的权利。 目前，以探矿权证出资的最大困难并非来自其合理性，而是其可行性。一方面，新公司法放宽对非货币出资的规定出台不久，另一方面，许多地方立法对该问题也没有详细而明确的规定，使得没有充当第一个吃螃蟹的人，具体的办理出现了问题。笔者认为，从程序操作的理论层面，应做到这样几步：1、主管机关审批；2、作价评估；3、办理登记。1、主管机关审批以探矿权出资时，向审批机关（例如，工商管理部门）提交如下法律文件：（1）表明出资份额的合同；（2）公司章程；（3）出资人和受让人的资质条件的证明文件；（4）矿产资源勘查或者开采情况的报告等。经主管机关审批可以在更大程度上防范矿业权市场运作中违规行为的出现。2、作价评估要以探矿权作为出资时，应当请有资质的评估机构对探矿权证的价值作出评估。合法有效的评估是保证国有资产保值和发行股份具有充分