大工16春《工程招投标及合同管理》辅导资料十二.doc

大工16春工程招投标及合同管理辅导资料十二 大连理工大学网络教育学院第1页共5页工程招投标及合同管理辅导资料十二主题第四章施工合同管理第1-2节工程分包管理及工程变更管理学习时间xx年6月13日6月19日内容这周我们将学习第四章施工合同管理的第1-2节工程分包管理及工程变更管理，本节主要对工程分包管理及工程变更管理的相关内容作了详细的介绍，希望同学们认真学习。 一、学习要求 1、掌握工程分包的概念； 2、掌握工程分包的种类； 3、掌握在工程分包中工程师的管理； 4、了解工程变更的有关规定。 二、主要内容第四章施工合同管理施工合同管理是工程项目管理的核心内容。 施工合同管理从某种意义上来说涵盖了施工合同所涉及的方方面面。 第一节工程分包管理 一、工程分包的概念工程分包就是承包人按照合同规定，经工程师或业主代表（以下统称为工程师）批准，并取得业主的认可，将其所承担的合同中规定的工程的一部分再发包给另外的承包人，这种合同行为被称为工程分包。 合同分包不同于合同转让。 分包的原因 （1）某些专业性很强的工程； （2）承包人原因导致工程进度严重拖后，依靠自己的力量无法保证合同工期； （3）承包人的设备不足或损坏； （4）当地条件的限制或业主单位的要求。 二、工程分包的种类（掌握）工程分包一般有两种形式，即一般分包和指定分包。 1、一般分包 （1）一般分包是指由承包人根据承包合同的约定提出分包要求并选择分包人，经工程师（业主）批准的转发包行为，体现了承包人的愿望和要求，由承包人与分包人签订分包合同。 （2）承包人应对分包人的分包行为负责，任何分包合同不能改变承包人在原合同中承担的责任和义务。 （3）承包人的分包合同必须得到工程师（业主）批准，否则分包人不能进入工地进行任何工程施工。 分包人在承包合同中没有独立的地位。 2、指定分包 （1）指定分包是指承包人根据招标文件的规定，将工程中的一部分分包给大连理工大学网络教育学院第2页共5页由业主或工程师选定或批准的分包人承包，并与之签订分包合同的行为。 （2）按FIDIC合同条件规定，进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程施工或提供任何货物、材料、设备或服务的所有专业人员、商人及其他人员等被称为指定分包人。 （3）指定分包人在进行施工或服务过程中仍被视为承包人雇佣的分包人。 3.指定分包与一般分包有以下不同 （1）指定分包人是由业主或工程师选定，或在合同中指定，而一般分包人则是由承包人选定，然后由工程师批准。 （2）指定分包人分包的项目一般列在工程量清单中的暂定金额中（事先在招标文件中明确），一般分包人分包的项目则是由承包人根据客观条件自行决定的部分。 （3）一般分包人的工程款项由承包人根据与分包人的协议支付，而指定分包人的工程款项在承包人无正当理由而扣留或拒绝按分包合同向其支付的情况下可由业主根据工程师的支付证明直接支付。 （4）指定分包人与一般分包人在合同中的地位不同。 三、在工程分包中工程师的管理（掌握） 1、选择分包人的审批程序 （1）一般分包人的审批程序1）承包人根据拟分包工程的内容和范围，从合格的分包人档案中选择条件适合的分包人，并对其施工能力、企业财务、社会信誉等以及其他有关的情况进行对比，选定分包对象。 2）承包人初步选定分包人后，向工程师提出分包申请报告。 3）工程师审查承包人的申请报告。 4）工程师对分包人的调查。 （2）指定分包人的审批程序1）业主或工程师根据招标文件或合同的规定，编写需要指定分包工程的招标文件，提出指定分包人的候选人。 2）承包人在接到指定分包人的候选人名单后，应看是否在合格者名单之中，若不在，则进行评定，对不合格者应提出更换请求。 3）业主或工程师根据各分包人投标情况预计资格、技术、信誉等因素选择分包人并通知承包人。 4）业主或工程师选定的分包人在充分与（总）承包人协商的基础上与之签订分包合同。 2、对分包人的管理 （1）要严格坚持监理程序 （2）鼓励分包人参加工地会议 （3）检查分包人的现场工作情况1）设备情况2）施工人员情况3）关于工程质量标准 （4）对分包人的制裁1）停止施工2）停止付款3）驱逐分包人大连理工大学网络教育学院第3页共5页第二节工程变更管理工程变更的含义包括两个方面，既包括工程本身进展形式、工程数量、工程质量要求及标准等方面的变更，同时也包括合同方面的任何形式的、内容的、数量的变更。 工程变更的范畴比较广泛，合同文件的任何一部分的变化都属于工程变更的范畴，主要有如下几种 （1）设计图纸的变更 （2）施工次序的变更 （3）施工时间的变更 （4）工程数量的变动 （5）技术规范的变更 （6）合同条件的修改 1、工程变更的有关规定我国对设计变更规定了两点 （1）变更更超过原设计标准和规模时，须经原计划审批部门批准，取得追加投资和计划指标。 （2）送原设计单位审查，取得相应图纸和说明。 2、工程师在工程变更管理中的主要工作无论是承包人还是业主提出工程变更，都必须经工程师批准和发出工程变更指令。 工程师对工程变更应进行审查，其原则是（掌握） （1）变更后的工程不能降低使用标准 （2）变更后的技术上必须可行，并且又必须可靠 （3）变更后的工程费用要合理工程师在工程变更中要编制的工程变更文件，包括（掌握） （1）工程变更令说明变更的理由和变更的概况、工程变更估价以及对合同价的影响； （2）承包人接到工程师的工程变更联系单后需申报工程变更费用申请表； （3）设计图纸； （4）其他有关文件。 三、案例分析【基本案情】xx年6月10日，上海某房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）与浙江某建筑工程公司（以下简称为“B公司”）签订建设工程施工合同，合同中约定由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某宾馆工程项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包，工期自xx年6月26日至xx年12月30日，工程款按工程进度支付。 同时约定，由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。 玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位（以下简称“C公司”）施工。 施工过程中，在总包工程已完工的情况下，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。 A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约大连理工大学网络教育学院第4页共5页定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼，诉讼请求有三项1）请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润；2）请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务；3）请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。 【争议焦点】本案的发包人以施工总承包单位B公司收取“总包管理费”却没有履行总包管理职责，而要求与玻璃幕墙专业施工单位C公司共同承担连带责任，而总承包单位B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的合同当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，从而产生纠纷。 分清这一纠纷的关键是分清总包配合费与总包管理费的异同之处，具体争议焦点主要是有以下几点1）B公司收取的“总包管理费”，其实质是什么？而总包管理费与总包配合费的区别主要有哪些？2）若B公司在履行配合义务过程中存在瑕疵，是承担按份责任还是承担连带责任？而共同责任中的按份责任与连带责任法律有哪些主要规定？3）A公司要求违约者承担宾馆延误开张的预期利润是否有法律依据？【简要评析】1.B公司收取的“总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同的概念。 作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理，其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”；其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。 但是，就是这个看似“你情我愿”的合意，却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。 因为，B公司收取的名曰“总包管理费”，其实质是“总包配合费”。 根据建筑法第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。 此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。 根据合同法第二百八十三条规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。 因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足，此时，发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作（例如脚手架、垂直运输等）而约定双方的权利和义务。 往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形，虽然，双方约定的是由总包人收取总包管理费，但是，其实质是收取的是总包配合费。 B公司虽然收取的是“总包管理费”，但其实质收取的是“总包配合费”。 因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近，所以，在实际工作中，往往二者容易混淆，甚至正好相反，以至于，当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时，发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。 二者的主要区别是总承包人对该专业工程项目大连理工大学网络教育学院第5页共5页是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，则收取的费用无论如何，其性质是总包管理费，若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅是总包配合费。 2.B公司收取总包管理费实为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言，B公司没有总包管理的义务，虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”，但其实质是总包配合费。 既然是总包配合费，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。 合同法第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 建设工程质量管理条例第二十七条规定“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。 因此，如果收取的费用性质属于总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。 如果收取的费用性质是总包配合费，当专业工程项目出现质量等问题，则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。 3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 合同法第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以