第七章--法律权利与法律义务

第七章 法律权利与法律义务一、法律权利与法律义务在法律中的地位二、法律权利三、法律义务四、法律权利与法律义务的关系无论是就法学理论而言还是就法律实践而论，我们都必须承认这样一个基本的事实，即，以法律规则为主体的法律的基本要素，其内容之所指皆直接或者间接地与法律权利和法律义务相关；而以法律规则为主体的法律的基本要素的实践运用，其内容和目的也都是直接或者间接地以法律权利和法律义务为轴心而展开的。换一句话说，同时以权利和义务两种机制来规范化地调整和处理社会生活中的各种重大的社会利益关系、权力关系和身份关系，恰恰是法律区别于其它“非法律”的各种社会规范的典型特征。法律权利和法律义务不仅在法学理论意义上居于法律的核心地位，而且在法律实践上也居于法律及其活动的核心地位。一、法律权利和法律义务在法律中的地位在法律理论和法律实践的结合意义上，法律权利和法律义务在法律中的这种核心地位，体现在如下几个方面：1 张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第326333页。第一，法律权利和法律义务乃是法学（法哲学）范畴体系的逻辑始项法律规则（法律规范）所包含的矛盾的两个方面。从历史来看，法律权利和法律义务包含了法律产生和发展的一切矛盾的萌芽。正是法律权利和法律义务的矛盾，成为了法学的基本矛盾。第二，从法律实践操作与运用的内在逻辑角度来看，法律权利和法律义务乃是法律规则（法律规范）法律行为法律关系法律责任之逻辑联系各个环节的基本构成要素。法律规则（法律规范）是以法律权利和法律义务的抽象而明确的规定为核心内容的社会主体（人们）的行为模式宣告，法律行为是社会主体（人们）依照或者不依照法律规则（法律规范）所规定的行为模式行使法律权利、履行法律义务的活动，法律关系是在法律规则（法律规范）的指引下、社会主体（人们）之间通过各自的法律行为而形成的具体的法律权利和法律义务联系，法律责任则是社会主体（人们）违反法定义务不当行使法律权利、不履行和/或不适当履行法律义务而引起并由专门国家机关认定和归结、由有责主体承担的强制性的法律义务。第三，从宪法到民法、行政法、刑法、程序法等基本法律再到一般性法律、相应的行政法规和规章、地方性法规和规章、民族自治地方的自治法规和规章等，从实体法到程序法，从国内法到国际法，所有的法律的部门或领域无不是以法律权利和法律义务为基本粒子而构成。可以说，法律权利和法律义务始终贯穿于法律的所有部门。第四，从法律运行的全过程来看，作为一种特殊的社会现象的法律，其全部活动与所有方面，都是围绕着法律权利和法律义务而进行的，法律权利和法律义务贯穿于以立法为起点，以执法、守法、司法为主要环节的法律运行的全部过程。二、法律权利 1 本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：义务先定论，山东人民出版社1999年版，第四章“法律权利概念”；张恒山：法理要论，北京大学出版社2002年版，第十四章“法律权利概念”。中外学者对于法律权利的认识和界定历来是见仁见智、歧见众多。其中，已经产生并依然具有重要而长期影响的法律权利（及法律义务）主张与学说有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、优势说，这些见解都在一定程度上对于法律权利（及法律义务）的内涵作了概括性的揭示和说明，都具有一定程度的合理性，但它们也都具有各自的失误与不足，都不同程度地留下了自身无法圆满解释的理论上与逻辑上的诸多盲点。2 对于这些不同的法律权利（及法律义务）主张的评论，参见张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第300309页；张恒山：义务先定论，山东人民出版社1999年版，第8286页；张恒山：法理要论，北京大学出版社2002年版，359362页。我个人倾向于认可张恒山教授在法理要论一书中对法律权利的界定及其解说：简单地说，法律权利就是法律所承认的主体的行为的正当性；完整地说，法律权利就是在法律规则预设的条件（即事实状态）实现的情况下，由代表社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的，一定的主体对某种行为的做、暂时不做或永久放弃三种状态作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍性与不可侵犯性。在对这一定义做内涵分解的时候，张恒山教授强调了如下方面的内容：第一，法律权利乃是一种观念形态的社会现象，其表达的是一种行为的、由社会成员所评价的“正当性”。第二，法律权利的这种“正当性”作为对一种行为的肯定性评价与认可，在表面的直观意义上是由法律规则来规定的。第三，进一步讲，法律权利所表达的行为的“正当性”，在较为深层的意义上，首先是来自于社会成员的确认，其次才是来自于国家的确认，前者是基础性的确认。只有有了这双重的确认，法律权利才有实际的约束力。第四，在法律权利中，社会成员对于一种行为的“正当性”评价的依据，乃是“不得损害他人”这种无害性的标准。第五，法律权利所指涉的行为既包括以实际的外观动作为标志的行为又包括意思表示，这种行为既可以被主体实际地做、也可以暂时不做、甚至永远不做。第六，法律权利所指涉的行为在被主体实际地做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的关联，但恰如利益不等于法律权利一样，法律权利也不直接就等于利益。法律权利所指涉的行为与利益联系的基本形态包括保有利益、追求利益、获得利益、免于责任、支配他人行为。同时，在义务先定论一书中，张恒山教授还对法律权利的内在构成要素作了分析，提出了法律权利的四要素论。他认为，任何一个法律权利，在逻辑上和事实上都必须包含下面四个要素：第一，利益主体的实质要素。这里的利益包括各种社会主体的利益，也包括各种社会主体的各种性质的利益。虽然利益不等于法律权利，法律权利也不直接等于利益，但主体对于利益的追求，却是法律权利所内涵的基本主旨，这也是法律权利所包含的对于主体而言的具有实质意义的要素。第二，主体基于对自身利益的考量而对自己的行为的自主选择主体的形式要素。法律权利在形式上表现为主体为追求自身利益而作出的一定行为，这种行为乃是主体自主地进行自由选择的结果，在实际地“做”、暂时地“不做”和永远地“放弃”三种行为形式之间，无论主体做何种行为形式的选择，都是合理的，其他主体都不能加以干涉和妨碍。第三，社会和国家对于主体的利益及其追求利益的行为选择的赞同与认可态度社会的实质要素。也就是说，社会和国家基于全体社会成员（甚至整个人类）在共同的生产和生活中所产生的客观的共同性社会需求的标准即社会性的“正当”标准，对于主体的利益和追求利益的行为选择进行“正当性”评价，而赞同和认可主体的利益及其追求利益的行为选择。这是消解主体利益及其追求利益的行为选择的主观任性，而通过社会性的“正当性”标准的介入使之趋于理性的关键步骤。第四，国家和法律对于主体在追求自己的利益并作出自主的行为选择而受到他人的干涉和阻碍时所给予的保护社会的形式要素。为了在理论上更加深入地认识法律权利，以便在法律实践中更准确地把握法律权利，法学理论一般都要依据一定的标准对于法律权利进行适当的分类。由于具体的分类标准是多种多样的，因此，法律权利的分类也较为复杂，但所有这些分类都是可能存在交叉和重合的即同样一种法律权利在依据不同的标准进行的分类中被划分为不同的法律权利类型之中，其权利类别的具体名称也不相同。所有这些法律权利分类都有其合理性，都值得重视。根据权利享有者是否具有普遍性，法律权利可以分为普遍权利与特定权利，前者为所有社会成员平等享有的为某种行为（包括“做”、“暂时不做”和“放弃”）的正当性，又称基本权利、一般权利、绝对权利、对世权利；所谓特定权利就是除了包括普遍权利所具备的条件之外权利享有者必须具备特殊的身份、时间、地点、事实状态等条件才能使其为某种行为具有的正当性，又称特殊权利、相对权利、对人权利。根据权利的法律部门归属的不同，法律权利可以分为基本权利和非基本的普通权利，前者是由宪法或者根本法规定的社会主体的一般性的权利，后者是由除宪法或者根本法之外的法律部门规定的社会主体的具体的权利。这种分类与普遍权利和特定权利的分类大体对应。根据权利所属法律部门的法律性质的不同，法律权利可以分为公法上的权利和私法上的权利。根据权利产生之先后的逻辑关系，法律权利可以分为原权利与派生权利，前者又称第一性权利，后者又称第二性权利或者补救性权利。根据权利主体的不同，法律权利可以分为个体权利、集体权利、国家（政府）权利、人类权利。根据权利存在的阶段和形态的不同，法律权利可以分为客观的法定权利和主观的现实权利。根据权利在法律中的存在方式的不同，法律权利可以分为明示的权利和默示的权利，前者是法律明确规定的权利，后者是隐含在法律之中而没有被法律明文规定需要借助于法律推理使之显现并得到确定的权利，所以，默示的权利又称为推定的权利。三、法律义务 1 本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：义务先定论，山东人民出版社1999年版，第三章“法律义务的概念”；张恒山：法理要论，北京大学出版社2002年版，第十三章“论法律义务”。除此之外，本部分内容还取自拙文：论法律义务的结构、特征与功能，长白论丛1996年第4期。从总体上来看，近年来，我国法理学学者对于法律权利相当重视，发表和出版了一大批相关的论文和著作等研究成果。但对于法律义务，我国法理学学者就不是那么特别重视，专门研究法律义务的论文和著作极少，学者们的惯常处理方法就是将法律义务与法律权利放在一起来分析论述法律义务研究几乎就是法律权利研究的配角与附带产品而基本上不具有独立的学术理论意义。在我国法理学学者中，真正将法律义务作为一个非常重要的独立的法理学论题加以理论研究，并取得了相当重要的研究成果，而且也因此极大地推动了法律义务研究的进一步深化与发展的，唯现任中共中央党校法理学教授的张恒山博士。在其博士学位论文基础上修改出版的专著义务先定论和最近出版的又一部专著法理要论中，张恒山教授对于法律义务都有非常精妙而独到的见解。张恒山教授认为，所谓法律义务，就是社会成员和国家为了防止侵害行为，而通过表现着自己的预约性意见的行为规则，向实践中的行为主体提出的，以预设的条件得到实现为前提的，关于做或者不做某种行为的要求。这一法律义务界定包含了如下要点：第一，法律义务乃是观念形态的社会现象，是对社会主体从事某种行为的“做”或“不做”的要求。第二，法律义务这种关于社会主体的行为的要求，在表面的和感性直观的意义上，是由法律规则所规定的。第三，法律义务作为关于社会主体行为的要求，实际上是由社会和国家向主体提出来的。其中，社会向主体提出的行为要求乃是具有本源和实质意义的要求，它表明了全体社会成员认可的对主体行为的这种要求的正当性与应当性；在此基础上，国家向主体提出的同样行为要求，使之在形式上具有了法律的意义和权威性质。第四，法律义务实际上是社会和国家提出的对于社会主体在一定条件下“做”或“不做”特定行为的要求的“预先约定”，据此，在约定的条件实现的情况下，就自然地存在着社会和国家对于社会主体提出的“做”或“不做”特定行为的要求。第五，虽然在通常情况下，法律义务与法律权利是对称的，在实践中法律义务也多是由权利主体的要求而履行的，但法律义务的实际存在却并非一定要权利主体提出要求，法律义务具有确定的独立存在的意义。第六，法律义务存在的目的在于，防止社会主体做与义务要求相反的行为选择而必然给他人或/和社会或/和国家的“非损他性利益”带来的“必然性损害”。第七，法律义务表明，其所代表的社会和国家给予义务主体的要求是只能就某种行为“做”或者“不做”。从表面上看，这似乎是减少和限制了义务主体的行为自由，但从长远来看，这却是对义务主体的利益不仅无损反而是有利的。第八，社会主体具有某种法律义务，实际上就是说该主体处于表面是法律规则实质上是社会和国家要求其“做”或者“不做”某种行为的状态之中。从法律义务的上述基本内涵中，在非完全准确要求的情况下，我们也可以将法律义务所内在地包含着的构成要素或成分概括为如下四个方面：第一，“非损他性的利益”。这是法律义务的核心和基础。这种利益在归属主体方面包括了义务主体在内的所有的社会主体，在利益性质上包括了这所有社会主体的各种性质和形式的具有正当性的利益。第二，社会主体的行为。在法律义务中，社会主体的行为是单一而无任何选择余地的行为，即“做”或者“不做”。第三，以社会的态度为基础的国家的权威态度。这是社会以及国家对于法律义务所代表的社会主体的行为的正当性与应当性的态度宣示，这种态度也表达了社会和国家对于社会主体的这种行为的基本要求。第四，命令形式。除了约定义务之外的几乎所有的法律义务，在形式外观上，几乎一致地采取了命令形式。在各国立法实践中，从法律条文的语言和文字表达来看，法律义务一般是用陈述句和祈使句来表达的。用陈述句表达法律义务的法律规范（规则）是肯定式的，一般以“责任”、“义务”、“（国家）保障”、“有（或行使）职权”等为标志，这种法律义务规则（规范）主要存在于政治性的公法领域。按学界的通说，“职权”的性质是双重的：行使职权的主体对于国家是尽一种法律义务，而对于受职权支配的相对人则是行使法律权利。我以为这种理解并不妥当，因为，民主的实质在于确认主权在民，即“一切权力属于人民”，人民乃一切权力的最终根源，所以，尽管从表面上看行使职权似乎是对国家尽义务而对公民行使权利，但任何职权最终都是为着人民的利益（其法律表现为公民的法律权利）而存在的，职权不以国家为本而以人民为源，职权的行使应当以公民的法律权利为目的和依归。因此，职权实际上是一种法律义务，它没有也不应当被赋予法律权利的含义。用祈使句表达法律义务的法律规范（规则）有肯定式和否定式两种形式，分别以“应该”、“应当”、“必须”和“不准”、“不得”、“禁止”、“严禁”等语词表征。同样，无论是从法律理论还是从法律实践方面来说，为了更准确地把握和理解法律义务的内容及其特点，都有必要依据一定的标准对法律义务进行分类。以法律义务所依据的法律的公、私法律性质的不同，法律义务可以分为公法义务和私法义务。以法律义务内容的行为形态的不同，法律义务可以分为积极义务和消极义务，或者分别称为作为义务和不作为义务，或者称为必为义务和禁为义务。以受法律义务拘束的义务主体的范围的不同，法律义务可以分为绝对义务和相对义务。前者是一般意义的社会主体均受其拘束的法律义务，又称对世义务、普遍义务；后者是仅仅是特定的社会主体才受其拘束的法律义务，又称对人义务、特定义务。以法律义务可否移转为标准，法律义务可以分为专属义务和移转义务。以法律义务相互之间的依存关系为标准，法律义务可以分为主义务和从义务。以法律义务产生之先后及其逻辑关联为标准，法律义务可以分为原始义务和派生义务，前者也可以称为第一性义务，后者又称为第二性义务。当然，类似的法律义务分类因为标准的多样性而有多种区分方法，而所有这些法律义务分类也都具有重要的理论和实践意义，都值得我们重视。四、法律权利与法律义务的关系法律权利与法律义务的关系，可以从三个角度，即法律现实与法律实践的当前事实角度、法律权利与法律义务之产生的历史事实角度、法律权利与法律义务的价值旨趣角度，来观察和分析。（一）法律现实与法律实践的当前事实之中的法律权利与法律义务的关系从法律现实和法律实践的当前事实角度来看，法律权利与法律义务的关系在逻辑上表现为如下三个方面：1 张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第338341页。第一，法律权利与法律义务在结构上的相关关系。法律权利与法律义务处于相互关联的对立统一之中：直观地看，似乎（因为事实上法律义务对于义务主体也是有利的）法律权利表征利益而法律义务表征负担，法律权利体现主动而法律义务体现被动；于是，在表面上，法律权利和法律义务就成为法律中相互分裂和相反的成分和因素，是彼此排斥的对立面；但它们又同时是相互依存、相互贯通的。法律权利和法律义务的相互依存表现在法律权利和法律义务各自的存在与发展都始终必须以另一方的存在和发展为条件，它们不可能各自孤立地存在与发展；法律权利和法律义务的相互贯通表现在，法律权利和法律义务是相互渗透、彼此包含以及在一定条件下相互转化的。第二，法律权利与法律义务在数量上的等值关系。这表明，一方面，一个社会中法律权利的总量与法律义务的总量是相等的，这里的“总量”或“量”，不是指的“数字”的“（总）量”，不是指的法律权利与法律义务及其相关法律条文在数量多少上的对比，而是指的“数值”的“（总）量”，即在“质量”称重意义上的“总量”相等；另一方面，在具体的法律关系之中，法律权利与法律义务是彼此包含的，即它们各自的范围也都同时成为彼此的界限。第三，法律权利与法律义务在功能上的互补关系。从现实来看，法律权利直接表达与体现了法律所保障和促进的社会利益与价值目标，而法律义务则以实际的对主体行为的基本要求表达着对于在法律权利中体现的社会利益和价值目标的实现。从法律的功能来看，法律权利对于人们的行为提供不确定的指引，意在为人们对自己的具体行为的自主选择留下必要的空间，从而使这种激励机制能够保障且有利于实现主体自身的自由以及在此基础上的社会自由；法律义务对于人们的行为提供确定的指引，意在以对主体的行为要求来约束社会主体的具体行为，从而使这种约束机制能够保障且有利于建立社会秩序。（二）法律产生和发展的历史事实中法律权利与法律义务的关系从法律产生和发展的历史事实角度来看，我赞同张恒山教授的观点，即法律义务相对于法律权利具有事实逻辑上的时间先在性，换一句话说，法律义务相对于法律权利是“先定”的，在事实上和逻辑上法律义务是“先于”法律权利而产生。2 对于这一观点的详细论述和证明，参见张恒山：义务先定论，山东人民出版社1999年版。（三）价值旨趣与价值诉求意义上的法律权利与法律义务的关系从现代社会的基本价值观念与价值追求来看，从社会和国家产生、存在和发展的客观的历史与现实事实所展现的逻辑来看，人（个体的人及人类）乃是任何“社会”和“国家”产生、存在和发展的起点和基础，站在人的全面而自由的发展并寻求人类自身的彻底解放的立场，对于现实的人及人类的当前生存景况与生活现实的理解与关切、对于现实的人及人类的未来生存状况与生活理想的反思建构，乃是包括法律在内的所有社会制度机制的当然使命，也是它们的不变的价值追求。因此，在这个意义上，我们认为，相对于法律义务，法律权利才是法律制度的真正核心和基点，即法律权利是或者应当是法律的“本源”而法律义务是法律权利的“派生”。这就是所谓的“权利本位观念”，1 对于“权利本位”观的详细论述，可参见张文显：法哲学范畴研究（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第334408页；郑成良：权利本位说，政治与法律1989年第4期；郑成良：权利本位论，中国法学1991年第1期。我认为，“权利本位”观尚有许多理论论证工作要做。它所表达的法律权利与法律义务的关系状态是或者应当是这样的：一个合乎人类生活理想的或者可以接受的法律制度，应当是以保障公民的平等的法律权利为目的和宗旨去设定和分配法律义务的法律制度；换一句话说，在这样的法律制度中，在法律权利和法律义务之间，法律权利才是或者应当是目的，法律义务是或者应当是手段，正是为了保障公民的平等的法律权利的实现，法律义务约束才成为必要，因此，法律权利乃是法律的本位和本源，法律义务和法律责任皆来源于法律权利、服务于法律权利并从属于法律权利。不以法律权利为依据而设定的法律义务和法律责任，不以保障公民平等的法律权利为目的而制定的法律，都不具有伦理正当性，是不可接受和不值得尊重的。【阅读与思考材料】1、权利：平等与不平等的艰难选择 姚建宗 从人类文明及其发展来看，教育权尤其是平等的受教育权，对于人的真正解放与全面而自由的发展，可以说无论我们怎么强调其重要性都毫不为过，这一点恐怕没有人会怀疑或犹豫。正因为如此，现代社会的人们都自觉或不自觉地通过各种方式和途径争取获得并充分保障其应当享有的受教育权。于是，世界各国无论其政治制度怎样、无论其对民主的真正态度如何，都或多或少地通过具体的政治的、经济的、社会的和法律的制度架构来确认并维护着受教育的权利，不管这权利是平等的还是不平等的、平民的还是贵族的、一般的还是特殊的。这都是事实。而在现代社会，伴随着民主、法治、宪政的理念日益深入人心，人及其权利平等的观念与意识同样成了人们的基本价值信念与生活准则。这也是事实。然而，在现实当中，无论是平等的受教育权的法律确认还是平等的受教育权的落实与充分而及时的权利救济，都毫无例外地有可能因为各种各样的客观或主观的因素的影响而变成不平等的权利。我们的社会也不可能例外。换句话说，任何权利在事实上都会存在平等与不平等的内在张力与现实矛盾。这一点却是我们必须清醒地认识到而绝对不能忽视的。2001年，当全国各地高考招生录取分数线通过互联网公布后，引起各地考生及其家长和社会各界的极大反响，加之不少媒体的炒作，使得录取分数线较低的北京地区成为“众矢之的”，一时间，网上论坛、报纸评论纷纷就录取分数线差异问题展开讨论，并且立即分成了针锋相对的两大阵营：外地考生大都言辞激烈地认为自己受到了不公正的待遇；北京考生则认为个人综合素质的高低不应由分数线来决定，暗含的意思当然是北京考生的个人综合素质就是比京外考生的个人综合素质高。据2001年8月31日东方网（引自2001年9 月30日搜狐网站新闻搜索检索到的2001年8月31日新闻报道）称，几名青岛考生更是因质疑高考录取分数线的差异而对教育部提起诉讼。全国各地每年的高考录取分数线本来就差异很大，而且，在今后很长的一段时间里这一差异仍然会很大，这是一个客观存在的事实，谁也无法否认，无视这一事实而要求高考录取分数线的全国统一也不过是自欺欺人；同样，以某些地区的考生个人综合素质高于其它地区的考生来证明高考录取分数线的差异的合理性也是缺乏说服力的。我倒觉得，问题的关键并不在于分数差异的存在及其大小是否正当与合理，而在于具有极大差异的高考录取分数线本身是否是在正当而合理的前提条件下产生的。由于在国家现有的高考政策之下，全国各地每年的高考录取分数线的差异无论是大还是小，都因为没有可比性而在整体上缺乏正当性与合理性，所以，无论是京外考生对北京考生分数的质疑还是北京考生用个人综合素质进行的辩解，都还只是局限于个人情感的浅层次的表面意见，并未触及问题的核心。而我倒觉得，围绕2001年全国高考录取分数线差异的广泛争论，其背后关键的真正值得考虑的问题是：我国现行的高考政策，在事实上使我国公民所享有的我国宪法确认的平等的受教育权变得不平等了，我国公民在事实上所享有的仅仅只是并不具有公平性的不平等的受教育权！其更为严重的则是，这种不公平的不平等的受教育权并没有任何有效的权利救济方式！因为，自从教育部实行放权给某些地方自行组织“3+2”或“3+X”等形式的高考命题方法进行高考而不参加教育部组织的全国统一命题的高考以来，全国高考就失去了统一尺度和统一标准，即使每一高考科目的标准满分值相同，各地高考分数的差异也就客观地产生了。更何况，某些地方将每一高考科目的标准满分值定的都不一样。没有了全国统一组织命题的高考试题的高考，自然地就失去了公平地判定高考分数含金量与确定高考录取分数线的相对可靠的依据与标准。而在“地方割据”式的高考中获得的高考分数自然缺乏说服力，不具有可比性。这样，在高考分数是我国高等院校录取学生的唯一标准和尺度的情况下，我国公民平等的受教育权也就在事实上被人为地毫无救济地弄得不平等了。那么，如果仍然实行全国统一组织命题的高考试题进行高考，是否就可以避免我国公民平等的受教育权被人为地弄得不平等了呢？答案仍然是否定的。因为，在这种情况下，全国确立一个高考统一最低录取分数线虽然可以获得最大的形式上的公平，平等的受教育权似乎得到了保障，但这一政策对我国欠发达的广大地区的高考考生又在事实上产生了不公平，因为他们是无可选择地处于社会、经济、文化和教育的全面落后地区，他们接受教育的基础与条件本来就与各方面比较发达的地区存在相当大的差距，而这又绝非他们自己的过错。但问题是，如果我国的高考政策对欠发达地区的考生的高考录取分数线适当调低，又对比较发达地区的考生不公平，因为他们处于比较发达的地区也是他们无可选择的，同样绝非他们自己的过错。如此看来，只要在高考分数依然是高校录取学生的唯一基本标尺这样的情况下，无论作何种政策选择，平等的受教育权在事实上依然是会成为不平等的权利的。所以，权利的平等与不平等始终是一个无法回避的极其艰难的抉择。在这样的情况下，对于平等的受教育权的最为现实可行的权利保障方式，大概应当是在各种可供选择的高考政策模式中，选择那对权利的公平或平等属性损害最小的高考政策，这样的高考政策绝不追求根本不可能得到的绝对公平或绝对平等，而是允许不公平或不平等的存在，但它会追求把它所带来的不公平或不平等减少到最低程度。显然，这样的可行的高考政策一定是符合当代著名哲学家罗尔斯在其名著正义论中所提出的社会正义的两个原则尤其是作为第二原则的“差异原则”的。从中国国情及其社会发展来看，我倾向于认为，我们不应该追求受教育权的绝对平等，而是应当追求最大可能的形式上的平等并同时认可一定范围的实质上的不平等。具体而言，我国的高考政策还是应当恢复由教育部组织命题的全国统一考试，确定全国统一的高考录取分数线，与此同时，国家对于那些欠发达的广大地区可以依据其具体情况规定降低一定的分数段作为其高考录取的最低分数线。只有这样，平等的受教育权及其救济与保障可能才是最大限度地真实而可靠的。否则，类似的权利平等与不平等的争论将始终存在。 （2001年10月9日）2、权利比较与法律政策选择 姚建宗2002年上半年，一件意想不到的事件引起了全社会的普遍关注与热烈讨论，同时也将现实的法律（严格来讲是“司法”）置于了极其尴尬和无奈的境地：浙江杭州市一女青年与丈夫感情深厚但尚未准备生育，后丈夫因杀人而被判处死刑，出于夫妻感情和为公婆老年生活着想，该女青年向当地人民法院申请通过人工授精方式为丈夫生一个孩子。法院经研究后以我国现行法律没有明确的相关规定（据说这一请求在全世界也绝无先例，但我不知道这一判断是否准确）为由驳回了该女青年的请求。媒体之所以认为这一事件成为“问题”，是一个在世界上都亟待解决的法律“难题”，从而使法律（严格来讲是“司法”）颇为尴尬，根本的原因可能在于，这样一个生活当中很少发生的极端情形，使我们的媒体习惯性地遵从于我国法律人和法学者那根深蒂固的简单化的单向度法律思维之故。但受理这桩诉案的人民法院却并没有感到多少为难，它很快就做出了一个比较正确的决定：驳回当事人的诉讼请求。除了“没有”法律的明确规定，也许法院对于这一个问题的判断和裁决并没有过多地从理论或者理由上加以深思熟虑，它所遵从的依然是普通人和我们的一般法律人的思维逻辑：的确，该女青年的要求是合乎人情伦理的，在其丈夫被执行死刑之前，他们的婚姻关系在法律上也依然有效，满足该女青年的要求似乎不无道理；但由于其丈夫被判处死刑并即将被执行死刑，即使在被执行死刑前其丈夫也在押于监狱之中，无论采取什么方式，满足该女青年的要求都于法无据因为我国现行法律并没有明确的相关规定。想来想去，这没有明确的相关法律规定倒不失为法院从这一困境中自我解脱的绝妙理由！实际上，从更为充分、更为准确的法律理由的角度来看，当前境况所涉及到的可能恰恰是两种合法的法律权利的冲突如何“合法”地得到解决。在这里，有这样两种合法的法律权利：一种权利是夫妻的生育权，一种权利是孩子（当然是假定该女青年的要求得到满足而可能出生的孩子）的儿童权利（包括诸如受到父亲、母亲良好照顾与抚养的健康的家庭生活的权利等）。这两种权利都是合法的法律权利，只不过在当前境况中，由于法律没有明确的文字规定，在这种情况下就需要进行权利推定（如生育权）了。对于这样多个合法的法律权利无法同时得到落实和满足的情况下，法律的解决方法的一般思路就是，对于这两个合法的法律权利的重要性及其可能的救济手段和状况进行比较和评估，重要性程度占优的合法的法律权利、以及救济手段更为有效、救济状况更为令人满意的合法的法律权利，就是或者就应当是法律政策加以选择并予以重点保障的法律权利；相反，重要性程度不占优的合法的法律权利、以及救济手段不那么有效、救济状况不那么令人满意的合法的法律权利，就是或者就应当是法律政策加以放弃的法律权利。具体而言，该女青年的生育权相对于孩子的儿童权利居于次要地位，因为，该女青年可以选择自己的生育权而孩子无法选择自己的儿童权利；该女青年的生育权可以通过各种替代方法在不同的境况中得到满足从而获得救济，而孩子的儿童权利在任何情况下都无法依靠自我得到满足和救济，尤其是由于“父亲”被执行了死刑，他/她的一些基本的儿童权利根本就不可能得到满足和救济。所以，从人权，从儿童的权利优于母亲的生育权的角度来看，的确首先应当对于儿童的法律权利加以切实而充分的法律保障，的确应当对于该女青年的生育权加以必要的法律限制。由此看来，不论其实际的法律上的根据和正当理由是什么，人民法院做出驳回该女青年的诉讼请求的裁决的确是一个正确的裁决。做出这一裁决的法官可能并没有想得如我这般复杂，像一般的普通人一样，他（们）/她（们）只是简单地认为既然找不到现实的明确法律依据，那么，法院对其请求进行实体裁判就要承担很大风险，与其如此，倒不如“合理”“合法”地一推了之乐得清闲。这绝对没有错。我也不仅赞赏而且极其欣赏浙江的法官的做法。只是觉得，假如我们的法官能够在如此正确的法律裁判的基础上充分地说明其理由和根据，那么，其“法律实践智慧”必将给人们以更大的启迪。 （2002年8月8日）3The Analysis of Rights, Hohfeld W N (1923), Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, pp28-32One of the greatest hindrances to the clear understanding, the incisive statement, and the true solution of legal problems frequently arises from the express or tacit assumption that all legal relations may be reduced to rights and duties, and that these latter categories are therefore adequate for the purpose of analysing even the most complex legal interests, such as trusts, options, escrows, future interests, corporate interests, etc. Even if the difficulty related merely to inadequacy and ambiguity of terminology, its seriousness would nevertheless be worthy of definite recognition and persistent effort toward improvement; for in any closely reasoned problem, whether legal or non-legal, chameleon-hued words are a peril both to clear thought and to lucid expression. As a matter of fact, however, the above mentioned inadequacy and ambiguity of terms unfortunately reflect, all too often, corresponding paucity and confusion as regards actual legal conceptions. That this is so may appear in some measure from the discussion to follow. The strictly fundamental legal relations are, after all, sui generis; and thus it is that attempts at formal definition are always unsatisfactory, if not altogether useless. Accordingly, the most promising line of procedure seems to consist in exhibiting all of the various relations in a scheme of opposites and correlatives, and then proceeding to exemplify their individual scope and application in concrete cases. An effort will be made to pursue this method:Rights and dutiesAs already intimated, the term rights tends to be used indiscriminately to cover what in a given case may be a privilege, a power, or an immunity, rather than a right in the strictest sense. Recognising, as we must, the very broad and indiscriminate use of the term right, what clue do we find, in ordinary legal discourse, towards limiting the word in question to a definite and appropriate meaning? That clue lies in the correlative duty, for it is certain that even those who use the word and the conception right in the broadest possible way are accustomed to thinking of duty as the invariable correlative. As said in Lake Shore & MSR Co v Kurtz:1 (1894) 10 Ind App 60.A duty or a legal obligation is that which one ought or ought not to do. “Duty” and “right” are correlative terms. When a right is invaded, a duty is violated.In other words, if X has a right against Y that he shall stay off the formers land, the correlative (and equivalent) is that Y is under a duty toward X to stay off the place. If, as seems desirable, we should seek a synonym for the term right in this limited and proper meaning, perhaps the word claim would prove the best. The latter has the advantage of being a monosyllablePrivileges and no-rightsAs indicated in the above scheme of jural relations, a privilege is the opposite of a duty, and the correlative of a no-right. In the example last put, whereas X has a right or claim that Y, the other man, should stay off the land, he himself has the privilege of entering on the land; or, in equivalent words, X does not have a duty to stay off. The privilege of entering is the negation of a duty to stay off. As indicated by this case, some caution is necessary at this point; for, always when it is said that a given privilege is the mere negation of a duty, what is meant, of course, is a duty having a content or tenor precisely opposite to that of the privilege in question. Thus, if, for some special reason, X has contracted with Y to go on the formers own land, it is obvious that X has, as regards Y, both the privilege of entering and the duty of entering. The privilege is perfectly consistent with this sort of duty - for the latter is of the same content or tenor as the privilege; - but it still holds good that, as regards Y, Xs privilege if entering is the precise negation of a duty to stay off. Similarly, if A has not contracted with B to perform certain work for the latter, As privilege of not doing so is the very negation of a duty of doing so. Here again the duty contrasted is of a content or tenor exactly opposite to that of the privilege. Passing now to the question of correlatives, it will be remembered, of course, that a duty is the invariable correlative of that legal relation which is most properly called a right or claim. That being so, if further evidence be needed as to the fundamental and important difference between a right (or claim) and a privilege, surely it is found in the fact that the correlative of the latter relation is a no-right, there being no single term available to express the latter conception. Thus, the correlative of Xs right that Y shall not enter on the land is Ys duty not to enter; but the correlative of Xs privilege of entering himself is manifestly Ys no-right that X shall not enter. In view of the considerations thus far emphasised, the importance of keeping the conception of a right (or claim) and the conception of a privilege quite distinct from each ot