第五章第三节合法原则（2013新版）

第三节 合法原则一、合法原则的内涵1合法原则要求估价结果是在依法判定的估价对象状况特别是权益状况下的价值。依法是指不仅要依据有关法律、行政法规、最高人民法院和最高人民检察院发布的有关司法解释，还要依据估价对象所在地的有关地方性法规（民族自治地方应同时依据有关自治条例和单行条例），国务院所属部门颁发的有关部门规章和政策，估价对象所在地人民政府颁发的有关地方政府规章和政策，以及估价对象的不动产登记簿（房屋登记簿、土地登记簿）、权属证书、有关批文和合同等（如规划意见书、国有建设用地使用权出让招标文件、国有建设用地使用权出让合同、房地产转让合同、房屋租赁合同等）。因此，合法原则中所讲的“法”，是广义的“法”。房地产估价之所以要遵循合法原则，是因为估价对象状况不同。估价对象状况不是委托人或估价师可以随意假定的，甚至不是根据实际状况确定的，而必须依法判定。2遵循合法原则并不意味着只有合法的房地产才能成为估价对象，而是指依法判定估价对象是哪种状况的房地产，就应将其作为那种状况的房地产来估价。如就权益状况来说，一般情况下，集体土地不能当作国有土地来估价，划拨的建设用地使用权不能当作出让的建设用地使用权来估价，共有的房地产不能当作单独所有的房地产来估价，有限产权或部分产权的房地产不能当作完全产权的房地产来估价，租赁的房地产不能当作自己的房地产来估价，产权不明确或权属有争议的房地产不能当作产权明确或权属无争议的房地产来估价，等等。因此，从理论上讲，任何状况的房地产都可以成为估价对象，只是必须做到评估价值与依法判定的房地产状况相匹配。由此可知，评估价值虽然通常大于零，但也可能等于或小于零，只不过如果等于或小于零，则在通常情况下人们就不会委托估价了。3在实际估价中，法律、法规、规章和政策规定不得以某种方式处分的房地产，就不能成为以该种处分方式为估价目的的估价对象。例如，法律、法规、规章和政策规定不得抵押的房地产，就不能成为以抵押为估价目的的估价对象；不得作为出资的房地产，就不能成为以出资为估价目的的估价对象。史家解读：估价对象是由委托人和估价目的双重决定的，参见理论教材30页。4依法判定的估价对象状况通常是估价对象现状，但也可能不是现状，而是有关规定或合同、招标文件等中约定的状况。例如，在房屋征收估价中，估价对象现状为已出租或抵押、查封的房地产，但估价中假定估价对象未出租或抵押、查封；在人民法院拍卖房地产估价中，估价对象现状为被查封的房地产，但估价中假定估价对象未被查封。【2012年试题】在房地产估价活动中，合法原则的运用主要体现在（）。A估价主体资格需依法取得B估价对象状况需依法判定C估价对象收益需依法确定D估价方法需依法选用答案：B见教材P156【2012年试题】房地产估价应遵循合法原则，因此只有依法登记的房地产才能成为估价对象。()答案：见教材P157解析：遵循合法原则并不意味着只有合法的房地产才能成为估价对象，而是指依法判定估价对象是哪种状况的房地产，就应将其作为那种状况的房地产来估价。二、遵循合法原则在估价对象权益方面的要求（1）依法判定的权利类型及归属，是指所有权、建设用地使用权、地役权、抵押权、租赁权等房地产权利及其归属，一般应以不动产登记簿、权属证书以及有关合同（如租赁权应依据租赁合同）等为依据。目前，房地产权属证书有房屋权属证书、土地权属证书，或者统一的房地产权证书。其中，房屋权属证书有房屋所有权证、房屋他项权证等（过去有房屋所有权证、房屋共有权证和房屋他项权证三种）。土地权属证书有国有土地使用证、集体土地所有证、集体土地使用证和土地他项权利证明书。当县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可能制作、颁发统一的房地产权证书。（2）依法判定的使用权利，应以土地用途管制、规划条件等使用管制为依据。例如，如果城市规划规定了某宗土地的用途、容积率、建筑高度、建筑密度、绿地率等，则对该土地进行估价就应以其使用符合这些规定为前提。所谓“城市规划创造土地价值”，在一定程度上反映了这一要求。（3）依法判定的处分权利，应以法律、法规、规章、政策或者合同（如国有建设用地使用权出让合同）等允许的处分方式为依据。处分方式包括买卖、互换、租赁、抵押、出资、抵债、赠与等。法律、法规、规章和政策规定或者合同约定不得以某种方式处分的房地产，不应作为以该种处分方式为估价目的的估价对象，或者委托人要求评估该种处分方式下的价值的，其评估价值应为零。（4）依法判定的其他权益，包括评估出的价值应符合国家的价格政策，如评估政府定价或政府指导价的房地产，应遵守相应的政府定价和政府指导价。此外，还可将合法原则拓展到对采用的估价技术标准和估价主体资格的要求上。具体地说，房地产估价应采用国家和估价对象所在地的有关估价技术标准，估价机构应具有房地产估价资质，估价人员应是注册房地产估价师。三、以房地产抵押估价为例，说明合法原则的具体应用（2009、2008、2005年考点）（1）法律、法规、规章和政策规定不得抵押的房地产，不应作为以抵押为估价目的的估价对象。目前主要有下列法律、法规、规章和政策规定了不得抵押的房地产：物权法第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、门留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外：（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”担保法第三十七条对不得抵押的财产的规定与物权法基本相同，仅在规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押后，明确“但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”。该法第三十四条第（五）项的规定是：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。第三十六条第三款的规定是：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。另外，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第五十三条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、礼会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产。可以作为以抵押为估价目的的估价对象。城市房地产抵押管理办法第八条规定：“下列房地产不得设定抵押：（一）权属有争议的房地产；（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；（六）依法不得抵押的其他房地产。”国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知（2006年5月24日国办发200637号）规定：“对空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。”（2）法律、法规、规章和政策规定抵押无效的房地产，不应作为以抵押为估价目的的估价对象。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”（3）法律、法规、规章和政策规定应符合一定条件才能转让的房地产，评估其抵押价值时应符合转让条件。不符合转让条件的房地产，不应作为以抵押为估价目的的估价对象。例如，城市房地产管理法第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”此外，根据城市房地产管理法第三十八条关于共有房地产未经其他共有人书面同意不得转让的规定，共有房地产只有经其他共有人书面同意抵押的情况下，才能作为以抵押为估价目的的估价对象。（4）评估再次抵押的房地产的抵押价值的，该房地产的抵押价值不应包含已抵押担保的债权数额。担保法第三十五条规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”（5）评估尚未竣工或者虽然竣工但自竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内的房地产的抵押价值的，在评估出假定未设立法定优先受偿权下的价值后减去房地产估价师所知悉的法定优先受偿款这一步骤时，应首先考虑扣除拖欠建设工程价款。建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”（6）评估建设用地使用权是以划拨方式取得的房地产的抵押价值的，该房地产的抵押价值不应包含划拨的建设用地使用权变为出让的建设用地使用权应缴纳的出让金等费用。城市房地产管理法第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”四、以房屋征收估价为例，说明合法原则的具体应用在房屋征收估价中，被征收房屋的价值与被征收房屋的性质、用途和面积等密切相关。例如，国有土地上房屋征收与补偿条例第二十四条规定：“对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”据此，如果被征收房屋被认定为违法建筑或超过批准期限的临时建筑，就不应予以估价，或者评估价值应为零。对于已经登记的房屋，其性质、用途和面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。对于未经登记的建筑，应按照市、县级人民政府的认定、处理结果进行评估。在判定估价对象状况时，有时并不都有法可依，因此从更广的角度来讲，合法原则是指有规定的，应依照规定；没有规定的，应依照估价行业惯例；估价行业没有惯例的，应咨询有关专家的意见；有关专家没有意见或者意见不一致的，估价师可酌情处理。对于有法可依但法之间有冲突的，一般应遵循“上位法优先于下位法”、“新法优先于旧法”（该原则是在效力相等的法有冲突时适用）、“特别法优先于普通法”、“法律文本优先于法律解释”、“强行法优先于任意法”、“法不溯及既往”等原则，解决法的适用冲突问题。其中，在法的效力等级方面，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规、部门规章、地方政府规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章；部门规章与地方政府规章的效力相等。【易混淆点辨析】问：教材中“其中，房屋权属证书有房屋所有权证、房屋他项权证等（过去有房屋所有权证、房屋共有权证和房屋他项权证三种）。”请问老师：为什么说过去是含共有权证的三种，现在没有共有权证了吗？可是制度与政策一书没有这样说啊，又不象是印刷错误，哪个是对的呢？答：建设部168号部