代理的基本内容.doc

什么是代理代理是指代理人按照被代理人的委托授权在代理权限内，代表被代理人同 第三人订立合同或作其它的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对被代理 人发生效力。被代理人又称委托人或本人；代理人就是受被代理人的委托代替 其办事的人；第三人则泛指一切与代理人打交道的人。依据各国法律规定，只 要代理人是在被代理人授予他的代理权限内行事，他的行为就对被代理人有约 束力(承担因此而产生的义务，享受因此而产生的权利)，而代理人一般不对此 承担个人责任。 代理的法律特征2. 代理的法律特征是：代理是一种法律行为；代理是代理人以被代理人的名义进行的，即代替被代理人进行的法律行为；代理是代理人在授权范围内所为的独立意思表示；代理人在代理授权范围内进行代理的法律后果之接归被代理人，代理人与第三人确立的权利义务关系（甚至于代理的不良后果和损失），均由被代理人承受，从而在被代理人和第三人之间确立了法律关系。 （二）代理的种类 以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 1委托代理 委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在委托代理中，被代理人所作出的授权行为属于单方的法律行为，仅凭被代理人一方的意思表示，即可以发生授权的法律效力。被代理人有权随时撤销其授权委托。代理人也有权随时辞去所受委托。但代理人辞去委托时，不能给被代理人和善意第三人造成损失，否则应负赔偿责任。 在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。如委托监理、招标代理等。 2法定代理 法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。 3指定代理 指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。 （三）无权代理 无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况： (1)没有代理权而为代理行为； (2)超越代理权限为代理行为； (3)代理权终止为代理行为。 对于无权代理行为，“被代理人”可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后，将无权代理行为转化为合法的代理行为。但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为不作否认表示的，视为同意”。 民法通则对代理人权限的规定4. 民法通则对有关行为和责任进行了详细规定：无代理权、超越代理权或代理权已终止仍进行代理的，均为无权代理，均由行为人承担民事责任；如被代理人追认，则由被代理人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。代理人不履行代理职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人知道被委托事项违法而仍然进行代理活动；或者被代理人知道代理人代理行为违法却不表示反对，有代理人和被代理人负连带责任。委托代 理转托时，应事先取得被代理人同意，或事后及时告知被代理人取得其同意，否则，由代理人负民事责任。但在紧急情况下为保护被代理人的利益而转托的不在此 限。代理的终止5。代理的终止。代理关系终止的共同原因有两个，（1）被代理人死亡；（2）代理人死亡或者丧失行为能力。对于委托代理，代理终止的原因还有以下几种情况：（1）代理期间届满或者代理事项完成。（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。对于法定代理和指定代理的终止原因，还有；（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（2）指定代理的法院或者指定单位取消指定；（3）其他原因，如收养关系接触，监护人不履行监护义务而被撤销监护，夫妻离婚等。 代理的例外6，例外。被代理人死亡后，依然有效的代理行为（1）代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的（2）委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡时，该事项尚未完成的，代理人的继续代理活动（3）被代理人的继承人全体承认的代理行为（4）被代理人死亡前已经进行而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动表见代理是指行为人虽无没有代理权、超越代理权或者终止代理权后仍以被代理人的名义订立合同，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”。Apparent authority 表见代理。表见代理这一概念最传统的讨论见于英国上诉法院法官Diplock的Freeman and Lockyer诉Buchhurst Park Properties Ltd 案1964 2 Q.B. 480。 表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。 成立要件表见代理的成立要件：1、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。2、相对人有合理的理由或者事实相信无权代理人有代理权。3、相对人主观上是善意的、无过错的。4、相对人与行为人之间的民事行为符合民事行为的有效要件。 表见事由表见代理一般需要表见事由，表见事由包括：工作证、空白合同书、介绍信及商业惯例。 法律后果表见代理产生的法律后果:1表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有合同法第48条规定的撤销权。中华人民共和国合同法第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。第2款规定：相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知对方的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而合同法第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有合同法第48条规定的撤销权。 2 本人(被代理人)对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。 3 代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失