1307019-企业运营法律风险规避与防范 - 副本

企业运营法律风险规避与防范,主讲人： 王潭海,浙江泽厚律师事务所 执行主任/高级律师浙江工商大学法硕中心副主任浙江省财税法学会 常务理事杭州仲裁委员会 仲裁员,目 录,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范二、创业投资主体的选择与法律风险防范三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解四、不动产和动产物权的法律保护五、诉讼时效制度与法律风险防范六、有理说得清证据的重要性七、合同签约主体的法律风险防范八、影响合同纠纷处理的重要条款九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避十、担保法律制度及其法律风险防范十一、企业融资与民间借贷法律风险防范,法律风险无处不在以曾成杰集资诈骗案为例,2004年初曾成杰成立“三馆房地产开发有限公司”，并于当年5月获准三馆（湘西州体育局的体育馆、州文化局的图书馆与群艺馆）工程项目拆迁。 2008年12月，曾成杰因涉嫌集资诈骗被正式批捕。湖南当局认定其为湘西自治州吉首市集资诈骗案主犯，2011年5月和12月一审、二审均以“集资诈骗罪”对曾成杰判处死刑；判决书认定曾成杰用诈骗手段非法集资总额34.5亿元，集资诈骗金额8.3亿元。 律师认为：34亿元集资是累计额，实际集资本金是7.1亿元，投入工程7.7亿元，实际未归还集资本金2.02亿元。当时资产价值23.8亿元（现价值超40亿元）被以3.8亿元卖给了湖南省政府独资企业财信公司。 2013年6月14日，最高法院核准死刑，7月12日被长沙中院执行死刑。 背景：湘西民间融资得到当地政府的支持，几乎所有项目（包括吉首市政府）都是靠民间融资，90%的家庭参加了融资，当地政府还在三馆公司设立现场办事机构，融资协议由公证处公证。2008年3月湘西领导变更后，对民间融资由支持变为打击，2008年6月26日以内部文件形式通知党政干部退出融资，造成民间融资危机。,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,企业风险,自然风险（不可抗力，是由于意外的自然灾害和自然环境的突变等所引起的实际收益偏离预期。,法律风险（外部法律变化，企业自身法律意识及法律规范水平）,商业风险（经济风险，它包括市场风险、外汇风险、利率风险、财务风险和经营风险）,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,（一）法律风险含义全面转型的中国经济体制与经济发展模式，为我国企业（尤其中小企业）创造了更大的发展机遇和广阔的市场舞台，同时也使其面临更大挑战和风险，法律风险便是其主要风险之一。 企业法律风险，是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性企业风险可预见、可防范、可控制。,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,（二）企业（尤指中小企业）运营法律风险产生的主要原因 1.企业经营者法律意识较低（内部因素）一些从业人员尤其是企业高管不懂法或法律意识淡薄,在经营决策时不考虑法律因素, 漠视法律（如劳动用工和不正当竞争）或不注意法律维权（如商标专利）,很多企业家认为法律风险只是诉讼纠纷，在公司进行重大投资、重大经营等活动中缺少法律专业人士参与（如一上市公司收购）。 很多纠纷并不复杂，只要企业经营者稍另注意即可防范。,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,2.企业自身管理制度存在缺陷 很多企业由于缺乏严格的法律审核程序或者法律审核把关不严,加之法律监督缺失,致使企业存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企业在极大的法律风险中运营,危机重重（凯恩投资公司僵局）。（如一拟上市公司仅有一名法律顾问，还是大学刚毕业的） 3.外部法律环境影响 立法不完善、执法不公正和市场主体缺乏诚信。,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,（三）企业运营法律风险之种类 法律风险对于企业来说无处不在，与企业的整个生命周期相始终。企业运营法律风险主要集中在：1.企业设立及治理结构的法律风险2.企业债权债务及财产管理的法律风险3.合同签订、履行及合同管理的法律风险4.担保法律风险 5.企业人力资源管理的法律风险6.企业知识产权保护的法律风险7.企业财务税收法律风险8.企业诉讼法律风险 本次讲座因时间关系，选取常见的且易防范的几类法律风险讲解 （涉及以上多数风险）,LAW,一、企业运营法律风险产生原因、种类及防范,（四）法律风险防范常用措施 1.加强法律宣传与培训,提高企业管理层和员工的法律风险意识。2.建立企业法律风险防范机制董事长或副董事长负责，法务部为主导，企业全体员工共同参与的防范体系 3.完善企业规章和合同管理制度,强化合同管理4.充分发挥律师在企业法律风险防范中的作用。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,(一）案例: 鉴于杭州旅游业发达，很多餐馆就餐需要排队。钱多多、赵厨师和孙管理决定在西湖边投资一餐馆，请问： 1.我国法律规定的企业组织形式有：个人独资企业（个体工商户）、合伙企业、有限公司和股份公司，该餐饮以采用哪种企业形式为宜？依据是什么？ 2.假设上述餐馆特色明显发展成连锁餐馆（如杭州外婆家），但碍于资金紧缺需要2000万元，你想投资该餐饮，从投资者角度，你希望餐馆采用什么组织形式？,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,（二）企业法律主体形式的选择与法律风险 第1个问题：采用何处企业形式，取决于多种因素：如投资人人数和规模、责任和风险承担。 个人独资企业（最简单且最古老）：产权明晰，经营灵活，容易保密。但筹资困难不易做大，投资人承担无限责任，风险过大。 合伙企业：投资人无限连带责任，风险更大；筹资困难（除非有限合伙），信用成本过高，易导致争议。除非有限合伙（或家庭成员之间），不建议采用该形式。 但该企业形式对债权人有利，对于资金要求不高但对诚信要求比较高的中介服务业（如律师事务所等）适于合伙形式 有限公司（现代企业形式）：投资人（股东）和公司均为有限责任，投资人风险是小，有利筹资。公司资本稳定，股东变化不影响公司资产，可做大做强。在法律环境及信用体系欠佳的地方，有限责任极易为恶意使用，损害债权人和社会公众利益。 股份公司：开放式，除非上市，否则意义不大。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,有限公司风险防范要点 1.股权结构： 由于股份比例而引起的商业大战数不胜数，如“达娃之争”和“阿里巴巴雅虎之争”。 1/3以上的股份是马其洛防线，可以让你至少拥有4项否定权，即是公司解散，合并，修改章程，减或增注册资金。 1/2以上，除了前面四项权利，股东会其他决议均可通过。 2/3以上：一股独大，能解决公司的一切问题。但股权太集中也不是好事，有可能将公司犯罪变为个人犯罪，故建议在名义上分散股权。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,有限公司风险防范要点2.公司章程的重要性，为公司宪法 思考题：假设你的投资只占20%，如何控制公司？公司分红是否一定按出资比例？ 3.股东会及董事会会议记录和决议保持完整（本人一定要持有原件） 公司行为与个人行为的证据。有股东会会议记录或决议则是公司行为。 领导决策一定要“民主”（至少形式上，出事后再补，很难）。天台一教育局贪污罪。 4.法定代表人（董事长或执行董事）可以当然代表公司，选任时要慎重 5.一人有限公司，风险很大，一定要慎重。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,（三）法律规定提示（略） 1.企业形式介绍： 个人独资企业：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。 合伙企业：两个以上联合（合伙人可以是自然人，也可以是法人），合伙人对合伙企业债务承担无限连带责 公司：股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产为限对公司债务承担责任的法人企业。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,（三）法律规定提示 1.不同企业形式的区别 个人独资企业和合伙企业最主要的区别是出资人人数不同，个人独资企业的出资人仅为一人，而合伙企业的出资人在两人以上。但均承担无限责任。 合伙企业与公司的最主要区别： 前者为非法人企业，产权结构是一元结构，财产不属于合伙组织独立所有，而是属于合伙人共有，投资人（合伙人）承担无限连带责任。该企业形式，合伙人责任过大，而且对合伙人之间信任度要求很高，因此很难做大。 后者为法人企业，产权结构是二元结构，投资人（股东）承担有限责任。责任有限，有利筹资，且可破产，但对债权人保护不够。特别是契约意识不强法律环境欠佳的国家或地区，其有限责任还容易被恶意利用，损害债权人利益和经济秩序。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,（四）有限合伙综合法律风险最小的企业形式 第2个问题，涉及资本结构及企业组织形式与企业经营行为的约束问题。 建议采用有限合伙（一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人所组成）形式，其结合了合伙企业与公司的优点并回避了各自的缺陷。既能约束经营人（以保护投资人和债权人利益）又能降低投资人的责任风险，风投公司常用。,二、创业投资主体的选择与法律风险防范,理由：少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，具有更高的约束纪律，可以保持企业结构简单、管理费用低、内部关系紧密及决策效率高（优于公司制的委托代理与三权分立），而且征税只有一重，降低了企业成本。 有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，只按合伙协议比例享受利润分配，以其出资额为限对合伙的债务承担清偿责任，要降低投资风险。,三、企业破产制度：优胜劣汰风险化解,三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解,案例： 杭州YH科技有限公司主营网络电话业务，2005年成立，注册资金500万元（董事长汪某投资200万元，其他三个股东各投资100万元）。 因电信运营政策原因，于2010年初被浙江省工信厅停止网络电话业务。公司出现亏损，至2010年底公司净资产仅有600万元，应付各客户预存话费及损失高达6000万元，公司帐面话费余额约1000万元，公司预计亏损4400多万元。 1.公司的4400多万元亏损怎么承担，要否由股东承担责任？ 2.各客户的预存话费（即债权人债权）近4000多万元没法得到清偿？这此债务怎么处理？本案可由什么法律程序解决？,三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解,上述问题的解决依赖企业破产制度，可向债务人所有地法院申请企业破产，按照破产财产按比例偿还债务。财产清偿后，企业破产。 1.破产制度：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可申请破产。破产案件由债务人住所地人民法院管辖。 仅适用于企业法人，不适用非法人企业及自然人。 须注意修改后的破产法其理念为破产与重整同等重要，也即达到破产界限的企业法人 也可依破产法规定直接重整。,三、企业破产制度：优胜劣汰、风险化解,2.破产清偿顺序 （1）优先清偿破产费用和共益债务； （2）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （3）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （4）普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。,四、不动产和动产物权的法律保护,四、不动产和动产物权的法律保护,（一）不动产物权的保护案例： 甲公司向乙公司购买写字楼两层，于2007年3月签订合同，价款3000万元。甲公司于4月份支付房款并于同月开始装修，装修后进驻。 产权过户因各种原因一直未办，2010年6月甲公司向银行贷款需要用写字楼抵押，但乙公司拒绝办理房产证过户手续（真实原因在于此时该两层房价已涨至5000多万元） 问：1.甲公司该如何行使权利？ 2.能否取得上述两层写字楼的产权？为什么？ 3.该案对不动产保护及风险防范有何启示？,（一）不动产物权的保护,该案涉及不动产产权的取得以登记为效力，而不是依赖于合同。所以甲公司只能按合同约定要求乙公司承担违约责任。 1.不动产物权，一般是指房屋、土地等不能移动的财产。机器设备、车辆等属于动产，因为可以移动。 物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。,（一）不动产物权的保护,2.不动产物权登记有：预告登记（当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，如目前也可以预告抵押登记）；更正登记（权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记）；,（一）不动产物权的保护,异议登记（动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记）。（15天内起诉） 不动产登记是取得不动产权利必要条件,未经登记，不产生不动产变动的效力。 企业在购买他人房地产时，应及时办理登记，在办理登记前，该房地产的权利仍属于出卖人，当出卖人发生欠债等纠纷时，法院仍可以查封该房地产并拍卖，对于购买人来说只能追究对方的违约责任。,（一）不动产物权的保护,3.共有财产的登记 共有财产在登记时应明确是按份共有，还是共同共有。一般来说，共同共有发生在家庭关系等中，企业之间、非家庭关系成员之间为按份共有。 根据物权法第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 附：投资不动产，产权登记以自然人还是公司为好？涉及避税。,（二）动产物权的保护,1、动产物权的设立和转让 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。,五、诉讼时效制度与法律风险防范,五、诉讼时效制度与法律风险防范,案例： 甲公司供给乙公司一批货，乙公司未按约付款，后双方于2010年12月25日对帐并于当天签署对帐单：乙公司认欠甲公司货款300万元，从2011年1月份开始，每个月支付30万元，至2011年10月底付清。 后乙公司一直未付款，甲公司遂于2013年7月10日向人民法院起诉。 请问该案甲公司能否全部胜诉？ 如不能，有何补救措施？ 该案对企业运营中行使权利有什么启示？,五、诉讼时效制度与法律风险防范,该案涉及诉讼时效制度，甲公司时效超过两年的货款共180万元可能得不到法院支持。 但根据最高法院2008年诉讼时效的司法解释（第五条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算），甲公司只要在2013年10月31日前起诉，均有胜诉权。 1.何为诉讼时效？ 指权利人在一定期间不行使权利，就丧失依据诉讼程序保护其权利的可能性的法律制度。诉讼时效期间届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利并不消灭。 诉讼时效期间一般为2年（以下为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒绝付租金的；寄存财物被丢失或者毁损的），从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 运用：借条不写还款时间（诉讼时效不会过），但一定要写上利息（不写利息，法院只支持本金）。,五、诉讼时效制度与法律风险防范,2.为什么要设立诉讼时效制度？ （1）使长期存在的事实状态得到法律的认可，使之与法律上的权利义务相一致，结束经济关系和法律关系的不稳定状态，以维持一定的经济和社会秩序。 （2）促使权利人及时行使权利，加速民事流转，促进经济和社会发展。 （3）有利于司法机关调查和收集证据，正确而高效地处理民事纠纷。,五、诉讼时效制度与法律风险防范,3.中断诉讼时效的方法 诉讼时效一旦被中断，债权人就会又在一个2年期内得到诉讼时效的保护，相应地债务人就会失去一个2年期的以诉讼时效来抗辩的机会。 中断诉讼时效的方法很多： （1）送达催收函。电话或上门催讨如无证据则无效； （2）还款和扣款； （3）债务人同意履行； （4）起诉或申请支付令；,五、诉讼时效制度与法律风险防范,中断诉讼时效的方法很多： （5）向有关部门主张债权（如申请仲裁、向人民调解委员会或有关单位主张债权。这里的有关部门应当是与债权债务与关的部门，比如，债务人的主管部门，特殊行业的监管部门等）； （6）通过中介途径催收（现场公证催收，邮寄催收（建议EMS）,传真催收和电子邮件（有争议）,五、诉讼时效制度与法律风险防范,4.超过诉讼时效的补救方法： （1）要求债务人在贷款催收通知书上签字或盖章。 （2）重新签订还款协议。 （3）更新合同。 （4）行使抵销权。 （5）债务人放弃“超过诉讼时效期间”的抗辩。 当债权超过诉讼时效，可以用上诉一种或多种方法进行补救，降低资产的时效风险。 类似诉讼时效制度的还有保证期间、申请执行期间等。,六、有理说得清证据的重要性,六、有理说得清证据的重要性,案例： 家中弟兄四个，老二代表全家和拆迁办订了协议并领走了44万元拆迁款。老二声称他将此款已交给老三。老三则对此否认。后老三起诉到法院要求老二支付代领的11万元拆迁款。 问：该案举证责任如何分配？谁将承担不利后果？老二有什么救济途径？,六、有理说得清证据的重要性,在民事案件中，所谓有理而说不清的案件是数不胜数的。有理就是当事人自己觉得有理，也就是所谓客观上有这回事;但说不清，就是指无证据加以支持。 无证据加以支持的所谓“理”不是法律意义上的“理”，也就是仅仅是法外之“理”。比如说，亲朋好友之间借款一般不打借据，等到发生纠纷，诉讼到法院，权利人往往拿不出证据来证明被告曾向其借款的事实。,六、有理说得清证据的重要性,企业在运营如何加强证据的风险意识？ 1.平时要注意保留证据。 被保留的证据最好是书证或者录音、录像等视听资料。 尽量避免口头承诺，用书面形式固定；当客户拒绝提供对账单确认件时，可使用中国邮政EMS或挂号信件方式寄出对账单，并在对账单上注明“如贵公司在收到本对账函15个工作日内未做书面回复的，视为贵公司对本函数据的认可。” 2.书面证据效力最高，视听资料效力次于书面证据。 3.实践中常见的私自录音的效力如何？如何提升其效力？ 建议录音公证,六、有理说得清证据的重要性,4.短信、QQ、微信的证据效力问题，如何运用？ 也建议公证。短信的取证技巧。 5.申请法院调查取证，有些不易取证的，可通过相关行政部门职权调查。（如不正当竞争、知识产权侵权案） 6.签字盖章问题 签字时最好同时按手印 盖章时，最好同时负责人签字（某公司有8个公章）且在合同上约定签字才生效（江苏一房产代理案）,七、合同签约主体的法律风险防范,七、合同签约主体的法律风险防范,案例1： 乙公司董事长张逃债因企业经营困难，于2011年5月向甲公司总经理李四光借款500万元，张逃债和李四光签订了借款协议，且由张逃债出具了收条。 后张逃债未按协议还款，于是李四光于2013年3月向法院起诉，法院判决张逃债还本付息。但最终张逃债无财产可供执行，原来，张逃债与其妻子郭美美已于2012年2月14日离婚，张逃债名下三套房子及公司股权均归郭美美。 此类风险如何防范？,七、合同签约主体的法律风险防范,该案例涉及到签约主体为自然人时夫妻共同债务问题，债务是个人债务还是夫妻共同债务，法律风险区别很大，其签字为一方签字还是夫妻共同签字，其法律后果及责任均不同。建议夫妻共同签字。建议由其成年子女作为保证人担保。 虽然李四光可通过夫妻共同债务或撤销权行使权利，但很麻烦。 另外，签约主体为限制民事行为能力人时，该类法律风险在企业经营中出现虽不常见。一旦出现，企业应当及时行使催告权或撤销权，结束合同效力认定的不确定状态,避免法律风险进一步扩大。,七、合同签约主体的法律风险防范,案例2： 乙公司因企业经营困难，于2011年5月向甲公司总经理李四光借款500万元并签订了借款协议，且由乙公司出具了收条。 后乙公司未按协议还款，于是李四光于2013年3月向法院起诉，法院判决乙公司还本付息。但最终因乙公司所有资产只有10万元（公司租写字楼，一间房子两部电话），但公司董事长张逃债名下却有三套别墅及其他财产。 请问：能否执行董事长张逃债的资产？ 此类风险如何防范？,七、合同签约主体的法律风险防范,很难执行董事长张逃债的资产，除非有虚假、抽逃出资及公司人格否定。因为股东和公司均有有限责任，股东仅以出资额为限对公司承担责任，对公司债务无直接关系。 建议在合同中约定让对方公司法定代表人、主要股东及其近亲属、合同谈判及订立者以及相关第三人作为合同相当方（债务人）的保证人并对该合同的履行承担连带担保责任。,七、合同签约主体的法律风险防范,建议条款为：张逃债、李某某和某某有限公司愿意为本公司债务履行承担连带保证责任，本连带保证担保的范围包括合同应付款及利息、违约金、损失、实现债权的费用以及可能产生的诉讼费用。如宁夏水泥厂借款案。 还可优质关联企业或控股股东担保（但要注意股东会或董事会就对外担保作出决议）。,八、影响合同纠纷处理的重要条款,八、影响合同纠纷处理的重要条款,案例： 原告（反诉被告）江西XX林化发展有限公司与被告（反诉原告）安徽安庆市XX化工有限公司于2007年10月至2008年9月共签订10份购销合同，由卖方原告向被告供应季戊四醇树脂和醇溶性树脂（即松香），合同对质量标准（国标）、质量异议及付款结算均作了约定。 后安庆公司付了部分货款，但仍有80万元货款未支付，江西公司多次催讨未果，于2008年12月向安庆宜秀区法院起诉安庆公司支付80万元货款。2009年1月安庆公司提起反诉要求江西公司赔偿因质量不合格造成的损失160万元。一审法院于2009年10月作出一审判决，认定江西公司所供松香质量不合格，赔偿安庆公司160万元,同时安庆公司将未用的货退货给江西公司。江西公司一审完败。江西公司向安庆中级法院提起上诉，安庆中院于2010年4月作出终审判决，驳回上诉，维护原判。 上述案例，江西公司在合同签订中存在哪些问题？ 哪些法律风险可以规避？,八、影响合同纠纷处理的重要条款,1.争议解决条款： 合同争议解决有两种方式：仲裁或诉讼，只能选择一种，未选择，则只能诉讼。 好协商解决，若协商不成，各方同意就本合同项下的所有争议，向仲裁委员会申请仲裁。 如选择诉讼，一定要争取对已方有利的管辖法院（可在原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、主要财产所在地人民法院管辖 ），目前法院地方保护主义普遍存在。 参考条款为：当事人各方履行合同如发生争议，应当友好协商解决，若协商不成，当事人一方可以向卖方住所地人民法院提起诉讼。上述案例中，江西公司可约定由卖方住所地人民法院管辖,八、影响合同纠纷处理的重要条款,2.违约金条款：如约定违约后支付的具体金额或约定违约金占某一基数的具体比例。案例中江西公司未约定逾期付款具体违约责任，约定按合同法规定办理，等于没约定。 3.损失赔偿条款：如约定实际损失赔偿条款或约定可得利益损失赔偿条款。 建议合同条款：本合同项下的附件包括双方签字盖章的报价表、设计图和标的说明书，附件与合同正本具有同等的法律效力。损失尤其可得利润损失很难界定（诸暨钢厂索赔案） 4.律师费承担条款也很重要，否则只能己方承担。 建议参考条款：违约方应赔偿对方的全部损失和对方行使权利所支付的合同费用；合理费用包括但不限于律师费用、公证费用和鉴定费用等。,八、影响合同纠纷处理的重要条款,4.所有权保留条款的运用。 在买卖合同中对卖方权利保障很重要。参考条款：在买方未付清货款之前，本合同项下卖方所供货物的所有权不发生转移，仍归卖方。 5.质量标准条款 对卖方，慎用“国标” 6.易疏忽的其他条款 送达地址，提货人与对帐授权人，当事人电子邮箱（合同无纸化）等,九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避,九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避,案例： 某建筑公司欠某钢材公司钢材款1200万元（有合同、送货单及对帐单），多次催计，建筑公司项目经理均以工程款未结算为由拒付。钢材公司欲起诉建筑公司，但经律师调查，发现：建筑公司确实没有履行能力，但某房产公司拖欠建筑公司工程款1000余万元且到期（有债权凭证），另外，该建筑公司还将公司两部豪华汽车及部分塔吊（市场价约500万元）低价折价（约60万元）给公司两项目经理 请问，钢材公司该如何有效实现债权？,九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避,该案例涉及合同履行中的代位权、撤销权及诉讼技巧。 1.钢材公司可行使代位权，直接向法院起诉某房产公司（标的1000万元）。 代位权：指当债务人怠于行使其对第三方享有的到期债权，而损害债权人的债权时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。代位权行使必须通过人民法院或仲裁机构。,1000万元，到期,钢材公司以自己名义,1200万元,九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避,2.钢材公司可行使撤销权，直接向法院起诉撤销建筑公司的不当财产处分行为。撤销后，处理行为无效，可申请法院对上述财产予以查封等促使措施。 撤销权，又称废罢诉权，指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为（如放弃债权、无偿赠送、不合理低价处理）危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利注意：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。,建筑公司,钢材公司,项目经理,项目经理,豪车,塔吊,500万元-60万元,债权,行使撤销权,法院,九、合同履行及合同纠纷处理过程中的风险规避,3.提起诉讼或仲裁时，要及时采取查封、扣押、冻结对方财产的保全措施. 4.合同履行时，还需注意： （1）债权金额明确化：对于需要另行结算的，要及时对帐，留下书面记录。 （2）权利主张书面化：及时发送书面催讨函件，必要时发律师函； （3）货物交付和款项支付规范化 不要简单地让对方一般的仓库保管员、保安或其他一般层级人员签收。如需，则在合同条款注明，款项支付尽量通过银行； （4）违约证据的书面化和固定化. 5.诉讼策略及诉讼技巧,十、担保法律制度及其法律风险防范,十、担保法律制度及其法律风险防范,案例： 杭州其果品市场有限公司于2009年7月向杭州某商业银行借款人民币2400万元，向银行提供了如下担保：杭州延安路某处房产（评估价2500万元）并办理了抵押手续；杭州某珠宝有限公司为上述借款提供连带责任保证。 后果品公司未按约还款，银行于2010年4月向人民法院起诉，法院判令果品公司还本付息，珠宝公司承担连带保证责任。2011年4月法院执行局委托拍卖了该房产，银行实现了债权。,十、担保法律制度及其法律风险防范,2012年3月，被拍卖房产的共有人蔡某某和姚某某（该房产为果品市场老板张某某和其妻高某某及蔡某某和姚某某）发现房产被拍卖，以房产抵押合同上没有其亲笔签字（系张某某代签）为由，向法院提起再审，要求确实房产抵押无效。 另外，如果房产抵押无效，则珠宝公司很可能承担实际还款的连带责任，为此，珠宝公司提出对外担保系公司经理未经公司董事会和股东会决议擅自盖章为由，主张对外担保无效。 请问，上述担保行为中存在哪些问行为？如房产抵押无效该如何处理（已凭法院生效法律文书将房产过户给拍卖中标人）？,十、担保法律制度及其法律风险防范,上述案例涉及担保法律制度的抵押和保证的生效及效力问题。 抵押：指债务人或者第三人不转移对抵押人所有的房屋、国有的土地使用权、其他地上定着物、机器、交通运输工具和其他财产、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,十、担保法律制度及其法律风险防范,特别注意的，抵押一是要抵押物的产权人与债权人有抵押合同，且意思表示真实。上述案例就存在该问题，导致抵押无效。另外，像不动产、车辆等抵押，要办理抵押登记，抵押从办理登记时生效（交付产权凭证不产生抵押效力）。,十、担保法律制度及其法律风险防范,保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证有一般保证和连带责任保证两种，要注意，连带责任保证对保证人的责任很大（对债务人责任相同），因此要慎重。如保证方式约定不明，推定为连带责任保证。 现在很多企业对外投资，只凭控股股东或法定代表人的个人拍脑子决定，没有召开董事会或股东会。那么这种对外担保是否很具有法律效力呢？ 该问题的争论由来已久，目前倾向性意见是有效，理由从略。,十、担保法律制度及其法律风险防范,建议应至少注意： 1.由担保企业的法定代表人签字并盖公司印章； 2.如果不能取得法定代表人的签字，也应当由担保企业出具股东会决议或董事会决议。至于决议上的签字是否属实，则可依常识判断即可； 3.最为稳妥的是先到工商部门调取担保企业的最新公司章程。,十、担保法律制度及其法律风险防范,除了上述担保方式外，其他担保方式还有： 动产质押： 债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 权利质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利（如高速公路收费权等）。,十、担保法律制度及其法律风险防范,留置：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。常见的合同有：保管合同、运输合同、加工承揽合同。,定金： 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。,十一、企业融资与民间借贷法律风险防范,十一、企业融资与民间借贷法律风险防范,（一）企业间相互借贷的法律效力问题 企业间因资金周转需要，相互间借贷时有发生，但企业间借贷是否受法律保护，目前没有明确的法律规定。 企业间的借贷，在上世纪九十年代初，被认为是扰乱国家金融秩序，违反金融法规，是无效的。十几年来的司法实践，也都一直引用无效的政策处理企业间的借贷问题。司法处理：借款合同无效，本息保护，利息不保护。,十一、企业融资与民间借贷法律风险防范,但是近几年来，尤其是2008年金融危机以来，陆续有部分法院对于企业间的借贷持保护的倾向。如2010年浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见明确规定，对于企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。 这些新政策的趋势是倾向于保护企业间的借贷，但仅仅是在浙江省范围内，出了浙江到了其他省份就不一定是会受保护的，毕竟在国